İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/795 K.2022/285

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı vekili aracılığıyla müvekkili hakkında suç duyurusunda bulunulduğunu, İstanbul CBS'nin ... soruşturma, ... karar numaralı kararıyla müvekkili hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair verildiğini, anılı karara vaki itiraz da İstanbul 6. Sulh Ceza Hakimliğinin 26/09/2017 tarih, 2017/2663 d.iş numaralı kararıyla kesin olarak reddedildiğini, davalının müvekkiline ait 11.672,42-USD tutarındaki paraya bloke koymasının ve ödeme yapmamasının haksız ve hukuka aykırı olduğunun tespiti ile davalı tarafa tutarın iadesi için müteaddit kere yazılı ve sözülü olarak talepte bulunduğunu,

ödenmemesi ile davalı hakkında müvekkilinin alacağına ilişkin İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibinin başlatıldığını, davalı vekilinin icra takibine itirazda bulunduğunu, davanın kabulü ile davalı-borçlunun icra dosyasına yaptığı itirazın iptaline ve takibin devamına, takip alacağına takip tarihinden itibaren işleyecek kamu bankalarınca fiilen uygulanan azami mevduat faizi( USD ) uygulanmasını, haksız ve kötü niyetli itiraz sebebiyle davalı-borçlunun %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafından delil gösterilen SPK raporu davaya konu ihtilafı incelenmediğini, sadece şekilsel olarak görüş bildirildiğini, savcılık şikayetinin bir inceleme yapılmaksızın kabul edilmediğini müvekkilinin davacı şirkete borcunun bulunmadığını, davacının müvekkili aleyhine icra takibi başlatmakta haksız olduğunu, davanın reddine, davacı yan aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "davalının cevap dilekçesini süresinde vermiş olduğu, öninceleme gün ve sattinin davalıya tebliğ edildiği, davalının öninceleme duruşmasına katıldığı, öninceleme duruşmasında taraflara delillerini bildirmek üzere 2 haftalık kesin süre verildiği, kesin süreye uymayan tarafın o delilden vazgeçmiş sayılacağı hazır olan davalı vekiline ihtar edilmiştir.

Mahkememizin 24/12/2018 tarihli 3. Celsesinde dosya bilirkişiye tevdi edilmiştir. Davalı vekili celse sonrası dosya bilirkişiye tevdii edilmeden bir kısım delillerini sunmuş, bir kısım delillerin ise celp edilmesini talep etmiştir. Bilirkişi raporunun sunulması üzerine rapor taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.

Bilirkişi raporunun incelenmesinde kesin sonuca varılmadığı, davalının süresinden sonra celbini talep ettiği evrakların ve bir kısım eksik evrakların celp edilmesi gerektiğini bildirilmiştir. Davacı vekilinin rapora karşı sunmuş olduğu itiraz dilekçesinde sonradan bildirilen delile muvafakatlarinin olmadığını, davalının süresinde delilini bildirmediğini, beyan etmiştir.

Mahkememizce 4. Celse de davacı vekiline sorulmuş, davacı vekili sunulan belgelere muvafakatlerinin olmadığını yinelemiş, yeniden bilirkişi raporu alınma taleplerinin olmadığını, dosyanın bu haliyle karara çıkmasını talep etmişlerdir. Davacı davasını ispat ile yükümlüdür.

Her ne kadar davacı tarafından SPK raporu ve savcılık dosyasının davasının ispatı için yeterli olduğu iddiası mevcut ise de, dava konusu olay teknik inceleme ve uzmanlık gerektirmekte olup, dosya içerisindeki belgelerde teknik inceleme bulunmamaktadır.

Davacı vekilinin emsal olması niteliği ile İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/1037 Esas 2019/206 Karar sayılı dosyasının bilirkişi raporu sunulmuş olsa da, söz konusu dosyanın kesinleşmediği, emsal olamayacağı, kaldı ki raporun teknik inceleme içermediği görülmüştür.

O halde davalının delillerini süresinde sunmadığı, dava dilekçesinin usule uygun ihtar içerir şekilde tebliğinden sonra iki haftalık süre içerisinde delillerini bildirmeyen davalının sonradan delil gösterebilmesi için HMK’nın 145. maddesinde belirtilen istisnai hallerin mevcudiyeti de somut olayda ileri sürülmediği, davacının dosyanın mevcut haliyle karara çıkmasını talep ettiği, talebinin duruşma tutanağı ile sabit olduğu, davacının davasını ispat ile yükümlü olduğu, bu haliyle davasını ispat edemediği kanaatiyle, ispatlanamayan davanın reddine," karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin gerekçesinde büyük bir çelişkiye düşmüş olup bir yandan davalının süresinden sonra delil bildiremeyeceğini bu yöndeki talebine muvafakat etmediğimiz takdirde, delillerin toplanmasına karar veremeyeceğini kesin bir dille zikretmişken: diğer yandan dosya bilirkişiye teslim edilmeden hemen önce veya teslim edildikten sonra davalı şirket tarafından sunulan delillerin değerlendirildiği bilirkişi raporuna itibar ettiğini, davanın ispatlanamadığı yönündeki değerlendirmenin yanlış olduğunu,

mahkemece İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'na ait soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeleri kararda tartışmadığını, gerekçe içermeyen kararın bozulması gerektiğini, bilirkişi tarafından tanzim edilen raporun 6754 sayılı bilirkişi kanunundaki düzenlemelerine açıkça aykırı olduğunu, dava dosyası kendisine tevdi edilen bilirkişi ...ın bağımsız tarafsız ve objektif davranarak bilirkişilik yapmadığını, bilirkişi raporunun gerekçesiz ve kasten yanlış delil değerlendirmesi ihtiva etmekte olup kanaatbahş bir cihet taşımayan raporu itibar edilebilmesinin mümkün olmadığını,

davalının dosya bilirkişiye devdi edildikten sonra yeni deliller sunması (bilirkişinin talebi üzerine olduğu intibaı oluşturmuş) süresinde olmadığından ve muvafakatleri bulunmadığından değerlendirmeye ve hükme esas alınamayacağını, İstanbul CBS'nca gerçekleştirilen soruşturma neticesinin tahrif edilmesinin kabul edilebilir olmadığını, kamuya açık bilgiler üzerinden bir değerlendirme yapıldığının ifade edilmesinin bilirkişinin davalı vekilliğine soyunduğunun zımni ikrarı niteliğinde olduğunu, davacının alacaklı olduğu tutarın 11.647,42 USD değil , 11.672,42.

USD olup bu hususun sermaye piyasası kurulu başkanlığının raporu ile de sabit olduğunu, davacı tarafından gerçekleştirilen işlem sayısının 1279 değil 55 adet olduğunu, takbiren 2.5 saat içinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesinin makul olduğunu, davacının bazı yazılım program algoritmalar kullandığı yönündeki inancın davalı tarafın cevapların dahi yer almadığını, teknik olarak bu programların fark edilmeden kullanılma ihtimalinin bulunmadığını, beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, yatırım hesabındaki paraya bloke konulması nedeniyle bu paranın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, davacının ... piyasasındaki işlemlerinin kötü niyetli olarak ve davalının zararına olup olmadığı, davacının işlemlerinde bir algoritma kullanıp kullanmadığı ve davacı delillerinin davasını ispata yeterli olup olmadığı noktasındadır.

Taraflar arasında, aracılık çerçeve sözleşmesi bulunduğu ihtilaf konusu değildir. Davalı şirket tarafından düzenlenen 08.07.2016 tarihli ve tutanak başlıklı belgede kurum(davalı şirket) ile likidite sağlayıcısı anlaşması olan ...

Limited firmasının yetkilisi ...l, 01.07.2016 tarihli elektronik posta mesajında; tabloda isim ve hesap numaralan bulunan müşterilere ait 29.06.2016 tarihli XAU/EUR kodlu (Altın/Avro) üründeki işlemler ile ilgili olarak risk departmanlarının gerçekleştirdiği inceleme sonucunda, bu işlemlerin "sentetik olarak türetilmiş hayali fiyatlar vasıtasıyla manipüle edilen gerçek fiyatlar ile 1-2 saniye içerisinde” gerçekleştirildiklerini tespit ettiklerini, bu işlemlere karşılık olarak kurumumuzun kendileri nezdinde açılmış olan "hedge amaçlı” işlemlerinin iptal edildiğini ve de hesaplarından çıkarıldığının iletildiğini,

kurum müfettişliğince yapılan incelemede, bahsi geçen 4 hesabın hem birbirleri ile aynı IP ve de aynı cihazlar üzerinden işlemler gerçekleştirdikleri, hem de diğer müşteriler ile de bu tarz işlemleri olduğunun tespit edildiğini ve durumun 08.07.2016 tarihli bir yazı ile SPK'ya bildirildiği belirtilmiştir. Müşteki ...

A.Ş. vekili tarafından 08/08/2016 tarihli şikayet dilekçesiyle, müşteki kurumun müşterisi olan ve kaldıraçlı alım satım işlemi yapan şüpheliler ..., ..., ... ve ...'nun 29/06/2016 tarihinde XAUEUR (Altın/Avro) kodlu üründe gerçekleştirdikleri işlemlerle haksız kazanç elde ettikleri, şüphelilerin yaptıkları işlemlerin "sentetik olarak türetilmiş hayali fiyatlar vasıtasıyla manipüle edilen gerçek fiyatlar ile 1-2 saniye içerisinde" gerçekleştirildiği,

şüphelilerin aynı cihaz ve aynı IP numarası üzerinden işlem yaptıkları, dolayısıyla birlikte hareket ettikleri, şüphelilerin gerçekleştirdikleri işlemler neticesinde toplam 45.081 USD haksız kazanç elde ettikleri, şüphelilerin suç işlemek amacıyla örgüt kurdukları ve bu amaç doğrultusunda birlikte hareket ettikleri iddia edilerek,

şüpheliler hakkında Nitelikli Dolandırıcılık ve Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma suçlarından suç duyurusunda bulunulması üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından 2016/9211 soruşturma nolu dosya üzerinden yapılan soruşturma sonucunda şüphelilerin üzerlerine atılı suçu işlediklerine dair soyut iddia dışında haklarında dava açmayı gerektirir yeterli ve inandırıcı delil elde edilemediğinden, atılı suçlar nedeniyle 16/06/2017 tarihinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilmiştir.

İstanbul 6. Sulh Ceza Hâkimliği'nin 2017/2663 D.İş nolu kararı ile de İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 16/06/2017 tarih 2016/92113 Soruşturma 2016/44906 karar sayılı kovuşturmaya yer olmadığına dair verilen karara yönelik itirazın reddine karar verilmiştir. Davalının başvurusu üzerine SPK uzmanlarınca SPK başkanlığına sunulmak üzere 09.02.2017 tarih veNŞU(10), NS(11) nolu rapor hazırlanmıştır. Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçlusu hakkında, İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasında, "SPK raporuna istinaden Bloke edilen alacağın iadesi talebidir" sebebine dayalı olarak 11.672,42 USD asıl alacağın tahsili istemiyle 19/10/2017 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur. Davacı taraf, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.

SPK raporunda, taraflar arasında 24.03.2016 tarihinde menkul kıymet alım satım aracılık sözleşmesi, yurt dışı türev araçların alım satımına aracılık çerçeve sözleşmesi ve kaldıraçlı alım satım işlemlerine aracılık çerçeve sözleşmesi imzalandığı belirtilmiştir.

Davalı tarafça, davacının dava dışı diğer bazı kişiler ile birlikte hareket ederek sentetik olarak türetilmiş hayali fiyatlar vasıtasıyla manipüle edilen gerçek fiyatlar ile 1-2 saniye içerisinde gerçekleştirilen işlemler yaptıklarını ve yapılan incelemede, bahsi geçen 4 hesabın hem birbirleri ile aynı IP ve de aynı cihazlar üzerinden işlemler gerçekleştirdiklerinin tespit edildiği ve bu işlemlerin kötüniyetli scalping işlemi olduğu gerekçesiyle davacının hesabına bloke konularak hesaptaki para müşteriye ödenmemiştir.

Bloke konulan hesaptaki paranın davacıya ait olduğu sabittir. Ancak davalı bu paranın kendi zararına olacak şekilde davacının kötüniyetli scalping işlemi sonucu elde edildiğini iddia ettiğine göre ispat yükü davalı üzerindedir.

Davalı, bu işlemlerin bahsi geçen müşteri grubu tarafından piyasada işlemlerin yavaşladığı, piyasanın sığlaştığı ve de büyük bankaların fiyat vermedikleri kısa süreli zaman aralıklarını tercih ederek kısa zaman dilimi içerisinde, daha önceden anlaşmalı oldukları uluslararası bir fiyat sağlayıcı (e-signal) ile koordineli olarak aslında piyasada o anda var olmayan fiktif fiyatların aracı kurumların sistemine yansımasını sağlayarak daha önceden haberdar oldukları bu fiyatlar üzerinden 1-2 saniyelik çok kısa zaman aralıklarında sıradışı-hayatın normal akışına aykırı işlemler yapmak suretiyle yaptıkları iddiasındadır.

SPK raporunda geçtiği kadarıyla aracı Kurum çerçeve sözleşmesinin scalping işleminin "tanımlar ve kısaltmalar” başlıklı 8'inci maddesinde çok kısa zaman aralığında, sık ve çok küçük fiyat aralıklarında kotasyonları istismar etmek suretiyle kar elde etme amaçlı yapılan işlem olarak tanımlanmıştır.

Sözleşmenin 19. Maddesinde de "müşterinin kötü niyetli scalping niteliği taşıyan işlemlerinden Aracı Kurum'a doğan doğrudan veya dolaylı zararın müşteriden tazmin edileceği” hükmüne yer verilmiştir. Scalping işlemine ilişkin olarak SPK düzenlemelerinde yasaklayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak aracı kurumlar kendi iş yapış modeline göre ve korunma amaçlı olarak çerçeve sözleşmelerine bu tür işlemlerin uygun veya yasak olduğu yönünde hükümler koyabilmektedir.

Nitekim Aracı Kurum çerçeve sözleşmesinde scalping işleminin yasak olduğuna ilişkin doğrudan bir hüküm bulunmamaktadır. Sadece sözleşmenin 19'uncu maddesi ile scalping işlemlerinin kötü niyetli olarak yapıldığının tespiti halinde işlemlerden doğan zararın tazminini yatırımcılardan talep edebileceği hakkı saklı tutmuştur.

SPK raporunda işlemlerin yapılış usulünün çerçeve sözleşmede ifade edilen "scalping” işlem metoduna benzer nitelikler arz ettiği ifade edilmiş olup, yapılan işlemlerin "scalping" olduğu davacı tarafında kabulündedir. Bu durumda davacının scalping işlemlerinin kötüniyetli olarak yapılıp yapılmadığı önem kazanmaktadır.

Davacı SPK raporu ve İstanbul 6. Asliye Ticaret MAhkemesinin 2017/1037 esas sayılı dosyasına dayanılmış ise de, SPK raporunun tek başına delil kabiliyeti bulunmadığı gibi anılan mahkeme kararı ve bilirkişi raporu ise davalının iddialarına ilişkin bir değerlendirme içermediğinden davalının iddialarının aksini ispata elverişli değildir. Dava dosyasında alınan bilirkişi raporuna her iki tarafça itiraz edilmiş ve mahkemece de hükme esas alınmamıştır.

Bu halde mahkemece ispat yükünün tayininde hata edilerek eksik inceleme ile sonuca gidilmesi isabetli görülmemiştir.

Bu halde davalının ticari defter ve kayıtları ile bilirkişi incelemesine delil olarak dayandığı nazara alınarak Mahkemece dava dosyası alanında uzman bir bilirkişiye tevdi ile, tarafların iddia ve savunmaları kapsamında inceleme yapılarak, davalının kayıtları incelenmek suretiyle davacının uluslararası fiyat sağlayıcı e-signal'in fiyatlarını etkileyip etkileyemeyeceği, bu surette fiktif fiyat oluşumuna etki edip edemeyeceği, bahsi geçen 4 hesabın aynı IP veya aynı cihazlar üzerinden işlem yapıp yapmadıkları, davacının bu işlemleri bir algoritma kullanarak yapıp yapmadığı,

bir algoritma kullanılmış ise belli bir trendde işlem yapılıyormuş gibi emir gönderilerek fiyat yönü konusunda bir hareketi sağlanıp daha sonra emir iptalleri ile piyasaya etki edilip edilmediği, tüm bu işlemler sonucunda davacının zararının olup olmadığı ve zararı var ise aracı kurumun bu zararının neden kaynaklandığı,

zararın fiyat sağlayıcı kuruluşun aracı kuruma ödeme yapmamasından kaynaklanması halinde fiyat sağlayıcı kuruluşun zararının neden kaynaklandığı ile bunun davacıya yansıtılıp yansıtılamayacağı ve sonuç olarak davacının zararına hareketle kötüniyetli olarak bu işlemleri gerçekleştirip gerçekleştirmediği ile hesap bakiyesi tespit olunarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekir. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.