İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2020/984 K.2022/1203

Taraflar arasındaki İtirazın İptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili banka tarafından ... San.ve Tic.Ltd.Şti. lehine ... ve ...’nın müşterek müteselsil kefaletleriyle Yüzyıl Mahallesi Şubesi nezdinde açılan ve kullandırılan kredi taksitlerinin ve geri ödemelerinin yapılmaması nedeniyle, 31.05.2016 tarihinde kredi hesabının kat edildiği ve 31.05.2016 kat tarihi itibariyle 47.749,15-TL nakit kredi borcu ve 20.000,00 -TL teminat mektubu riski bulunduğunu, Kadıköy ...

Noterliğinin 31.05.2016 tarih ve ... yevmiye numaralı kat ihtarnamesi gönderilmişse de borç ödenmediğinden, borçlu ve kefiller hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ...

Esas sayılı dosyasıyla icra takibine geçildiğini, borçlular tarafından kötü niyetli, haksız ve yasal dayanaktan yoksun olarak borca itiraz edildiğini, banka alacağının muaccel olduğu ve talep edilen temerrüt faizinin yasaya ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu ileri sürerek davalı borçluların haksız ve hukuki dayanaktan yoksun itirazlarının iptali ile takibin devamına, davalı borçlular aleyhine %20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. ...

A.Ş. Vekili 26.03.2018 tarihli dilekçesiyle davacının davaya konu alacakları devir ve temlik ettiğini beyan etmiş, temlik sözleşmesini sunmuştur.

CEVAP

Davalılar cevap vermemişler, bilahare kendilerini vekil ile temsil ettirmişler, davalılar vekili davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece Mahkemesince ,taraflar arasında imzalanan Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesinin 11/b Maddesi gereği, Taksitli Ticari Kredi’nin kalan anapara tutarına yıllık akdi faiz oranı olan % 16,20 (Aylık %1,35 x 12) faiz oranı üzerinden akdi faiz tutarı; gecikmiş taksitlere ise Sözleşmenin 11/a ve b maddesi gereğince, en yüksek kredi faiz oranının (Taksitlerin gecikmede olduğu tarihte Davalı borçluya ait Esnek Ticari Kredi’ye (KMH) akdi faiz oranı olarak yıllık %24,24 uygulanmaktadır.) % 50 fazlası olan (% 24,24 + % 12,12 = % 36,36) % 36,36 temerrüt faiz oranı üzerinden gecikme faizi;

... kredi kartına ait gecikmiş borca yıllık % 30,24 (Aylık % 2,52 x 12) gecikme faiz oranı üzerinden gecikme faizi hesaplandığı, yapılan hesaplamalar sonucunda Davacının, davalı borçludan kat tarihi itibariyle 47.749,48 TL Nakit, 20.000,00 TL Gayrinakit olmak üzere toplam 67.749,48 TL alacak tutarı mevcut olduğu,davalı asıl borçlu ...

Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti.’ne kat ihtarnamesinin tebligatı gerçekleştirilemediğinden, asıl borçlu 09.09.2016 takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğü , sözleşmenin 11/b Maddesi gereği, takip tarihine kadar Taksitli Ticari Kredi’nin kalan anapara tutarına yıllık akdi faiz oranı olan % 16,20 (Aylık %1,35 x 12) faiz oranı üzerinden akdi faiz tutarı; gecikmiş taksitlere ise Sözleşmenin 11/a ve b maddesi gereğince, akdi faizin % 50 fazlası olan % 24,30 (% 16,20 + % 8,10 = % 24,30) temerrüt faiz oranı üzerinden gecikme faizi;

... kredi kartına ait borç için yıllık % 30,24 (Aylık % 2,52 x 12) gecikme faiz oranı üzerinden gecikme faizi hesaplanmıştır. Yapılan hesaplamalar sonucunda Davacının, davalı borçludan takip tarihi itibariyle masraf dahil 50.681,73 TL Nakit, 20.000,00 TL. Gayrinakit olmak üzere toplam 70.681,73 TL alacak tutarı mevcut olduğu, davacı tarafça takip talebinde depo talep edilen 20.000,00 TL.'lık teminat mektup tutarı, muhatabın tazmin talebi üzerine davacı ... Bankası A.Ş.

(Temlik Eden) tarafından 06.12.2016 tarihinde muhataba mektup bedeli ödendiği , 09.09.2016 Takip tarihinden sonra ancak dava tarihinden önce ödenen söz konusu teminat mektubu tutarı mevcut olduğu ancak, gayri nakti alacaklar temlik edilmediğinden bu konuda davacı bankanın ayrıca bir dava açması gerektiği kanaatine varıldığı gerekçeleriyle davanın Kısmen Kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyasında davalının itirazının kısmen iptali ile 50.681,73-TL üzerinden itirazın iptaline takibin asıl alacak olan 47.239,15-TL ye %24,30 temerrüt faizi ile faizin %5 i oranında gider vergisi uygulanmasına, fazla istemin reddine, %20 icra inkar tazminatı tutarı 9.447,83-TL nin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,teminat mektubu deposu istenmiş olmakla takipten sonra tahsil edildiği anlaşılmış olmakla, davacının tahsilata yönelik takip yapması yönünde muhtariyetine karar verilmiştir.Karara karşı davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalılar vekili istinaf başvurusunda özetle; kararın eksik inceleme ile oluşturulduğunu, ara celselerde dosyanın tekrar bilirkişiye gitmesi yönündeki ara karardan gerekçesiz olarak 29.01.2019 tarihli celsede sarfınazar edildiğini ileri sürerek karraın kaldırılmasını istemiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredinin ödenmemesi üzerine kredi alacağının kredi borçlusu ve kefilden tahsili istemi ile başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Mahkemece davanın kısmen kabulüne karar karar verilmiş, bu karara karşı davalılar vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur. Temlik eden ... Bankası A.Ş. Yüzyıl Mahallesi Şubesi ile davalı asıl borçlu ...

San. ve Tic.Ltd.Şti. arasında 26.09.2014 tarihinde 250.000,00-TL (ikiyüzellibin) tutarlı Genel Kredi ve Teminat Sözleşmesi imzalandığı ve diğer davalıların imzalanan sözleşmeyi müteselsil kefil olarak 250.00,00 -TL kefalet limiti kapsamında imzalandığı hususu ihtilafsızdır. Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçluları hakkında,İstanbul ... İcra Müdürlüğü’nün ...

Esaslı sayılı dosyasıyla 47.749,15-Tl asıl alacağa % 24,3 temerrüt faizi tutarı 3.190,83-TL Gider Vergisi tutarı 159,53 Tl ve 477,74 Tl masraf ile birlikte toplam 51.577,25-Tl ile ilaveten Müvekkili Banka tarafından ...

A.Ş. lehine verilen ve halen mer'i bulunan teminat mektubu bedeli 20.000,00-TL nın kredi sözleşmesi taahhütnamesi hükümleri uyarınca teminat mektupları depozito hesabına nakdi teminat olarak depo edilmek üzere avukatlık ücreti ve icra masraflarıyla birlikte fazlaya ilişkin talep ve dava haklarımız saklı kalmak ve tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla tahsili, (Gayrinakit alacağımız takip sırasında nakde dönüştüğü takdirde, nakde dönüştürme tarihinde muhataba bankamızca ödenen tutarın, nakde dönüştüğü tarihten tahsiline kadar yıllık % 24,3 temerrüt faizi, faizin % 5 gider vergisi ile birlikte tahsili) için ilamsız icra takibi başlatılmış,

itiraz üzerine takip durmuştur. Davacı taraf, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır. Mahkemece davacının kredi alacağının tespiti için yaptırılan bilirkişi incelemesi soncunda bilirkişi raporunda. Alacaklı banka tarafından , Davalı ... Sanayi ve Ticaret Ltd.Şti. kutlandırılmış kredilerle ilgili yapılan hesaplamalar sonucunda. Davacı ...

A.Ş.'nin (Temlik Alan), Davalıdan takip itibariyle talep edilebilecek nakit alacak tutarının 50.681,73 TL., depo talep edilebilecek gayrinakdi alacak tutarının ise 20.000,00 TL.

Olduğu, 09.09.2016 Takip tarihi itibariyle davacı tarafın toplam alacak tutarının 70.681,73 TL. olduğu ve bu tutarın Davalı müteselsil kefillerin her birinin ayrı ayrı sorumlu tutulabilecekleri 250.000,00 TL.'lık kefalet limitleri içerisinde kaldığı, davacı tarafça takip talebinde depo talep edilen 20.000,00 TL.'lık teminat mektup tutarı, muhatabın tazmin talebi üzerine Davacı banka tarafından takip tarihinden sonra ancak dava tarihinden önce 06.12.2016 tarihinde muhataba mektup bedeli ödendiği davacı tarafından İcra Ödeme Emrinde talep edilen % 24,30 temerrüt faiz oranının, sözleşme hükümlerine uygun olduğu mütalaa edilmiştir.

Mahkeme 10.07.2018 tarihli duruşmada taraf vekillerine rapora karşı beyanda bulunmak üzere raporun tebliğden itibaren 2 hafta süre verilmesine ve asıl borçlu ve kefiller yönünden belirlenen temerrüt tarihlerine göre her bir borçlu açısından kendi temerrüt tarihi itibariyle hesap yapılması ve ek rapor tanzimi için dosyanın yeniden bilirkişiye tevdi edilmesine, karar verilmiştir.

29/01/2019 tarihli duruşmada ise taraf vekillerinin rapora itiraz da bulunmadıklarını beyan etmeleri ve taraf vekillerince itiraz dilekçesi de sunulmaması üzerine mahkemece ek rapor alınmasına ilişkin verilen ara karardan sarfı nazar edilmesine karar verilmiştir.

6100 sayılı HMK.266/1 maddesi uyarınca ; mahkeme, çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir.HMK'nın 282. maddesine göre Hakim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir.

Bilirkişi raporuna karşı itiraz mevcut ise bu itirazlar çözümü hukuk dışında özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir husus olması halinde hakim bu itirazları karşılamak üzere bilirkişi heyetinden ek rapor alalarak bu itirazları karşılamalıdır. Somut olayda, taraflar bilirkişi raporuna itiraz etmemişlerdir. Bu nedenle usulü kazanılmış hak hususu değerlendirilmelidir.

Usuli kazanılmış hakkın hukuki sonuç doğurabilmesi için; taraflar, mahkeme ya da Yargıtay tarafından açık biçimde yapılmış olan ve istisnalar arasında sayılmayan bir usul işlemi ile taraflardan biri lehine, diğeri aleyhine doğmuş ve kendisine uyulması zorunlu olan bir hakkın varlığından söz edilebilmesi gerekir.

Bu kapsamda HMK’nın 281. maddesi hükmü değerlendirildiğinde; bir tarafın bilirkişi raporuna itiraz etmemesi ile bilirkişi raporuna itiraz eden taraf lehine usulî kazanılmış hak doğacaktır.

Başka bir anlatımla; bir taraf bilirkişi raporuna itiraz etmez, diğerinin itirazı veya mahkemenin kendiliğinden gerekli görmesi üzerine yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılır veya aynı bilirkişiden ek rapor alınır ve ikinci bilirkişi raporu veya ek rapor, birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden ve bununla itiraz eden taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğundan, mahkemenin ilk bilirkişi raporuna göre karar vermesi gerekir (KURU, Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü, İstanbul 2001, Cilt:3, s. 2753).

Yargıtayın yerleşik içtihatlarında. HMK’nın 281. maddesi ve 282. maddesi ayrı ayrı değerlendirilmektedir.

Bu durumda; hakimin HMK’nın 282. maddesi uyarınca, raporu diğer deliller ile birlikte serbestçe değerlendireceği, ancak bilirkişi raporuna itiraz edilmemesi halinde ikinci bilirkişi raporu veya ek rapor, birinci rapora itiraz edenin daha da aleyhine olursa, ilk rapora itiraz etmeyen taraf bakımından HMK’nın 281. maddesi gereği ilk bilirkişi raporu kesinleştiğinden itiraz eden taraf lehine usulî kazanılmış hak doğduğu kabul edilmektedir.

Ayrıca, aleyhe olan hususların kabul edilmediği beyan edilse bile itiraz nedenleri gösterilerek ek ya da yeni rapor alınmasının talep edilmediği ve rapora göre karar verilmesinin talep edildiği durumlarda da usuli kazanılmış hakkın ortaya çıktığı benimsenmiştir (Emsal, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 18/02/2021 tarihli ve 2018/10(21)-94 E., 2021/111 K. sayılı ilamı, Yargıtay 17. Hukuk Dairesinin 13/09/2017 tarihli ve 2016/14455 E. , 2017/7655 K. sayılı ilamı, Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 25/11/2021 tarihli ve 2021/4525 E. 2021/1793 K. sayılı ilamı).

O halde, tarafların rapora itirazlarının olmadığı gözetildiğinde, mahkemece davalıların itirazına uğramayan rapor yönünden ek rapor alınmasına yönelik ara karardan dönülmek suretiyle dosya içeriğine uygun , denetime ve hüküm kurmaya elverişli ve taraflar yönünden usulü kazanılmış hak doğuran bilirkişi raporunun hükme esas alınarak karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamaktadır. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.