İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/1318 K.2021/1312

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün taraflar vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili firma ile davalı arasında ticari bir ilişki bulunduğunu, müvekkili firmanın davalı ile davalının yurt dışından malzeme tedarik etmesi ve karşılığında müvekkili tarafından satın alınması hususunda anlaştıklarını, bu kapsamda müvekkili firmanın 27/12/2019 tarihinde, davalının hesabına 50.000,00 TL ön ödeme gerçekleştirdiğini, aradan oldukça uzun zaman geçmiş olmasına rağmen davalı tarafça herhangi bir malzeme tedariği sağlanmadığı gibi, müvekkiline herhangi bir açıklama da yapılmadığını,

müvekkil tarafından ön ödemesi peşinen yapılan ürünlerin vaktinde gelmemesi ve daha sonrasında ise ihtiyaç kalmaması ve beklentiyi karşılamaması üzerine öncelikle sözlü olarak ödenen bedelin iadesinin talep edildiğini, davalıya Bakırköy ... Noterliği'nin 09/09/2020 tarihli, ... yevmiye numarası ile ihtarname çekilmiş ise de davalı/borçlunun ödeme yapmaması üzerine Bakırköy ... İcra Müdürlüğünün ...

Esas Sayılı icra dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını, davalının haksız ve kötü niyetli itirazı ile takibin durduğunu, davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, kötü niyetli davalı aleyhine % 20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davanın görevsiz mahkemede açıldığını, Müvekkilinin Çin Halk Cumhuriyeti'nden ayakkabı kalıbı ve çeşitli ürünler getirdiğini, davacı ile Çin'den ayakkabı kalıbı getirtmek üzere 150.000 TL ye anlaştıklarını, bunun davacının müvekkilinin şahsi hesabına 27.12.2019 tarihinde 50.000 TL kapora gönderdiğini, anlaşma gereğince müvekkilinin Çin'den kalıpları getirttiğini, müvekkilinin kalıpları talebe uygun olarak revize edip tam anlamıyla 4 Haziran 2020'de hazır olduğunu ve gelip alarak bakiye ücretin ödenmesini istediğini,

davalının bakiye ödemelerini yaparak almak yerine hiçbir ödeme yapmadan kalıpların verilmesini ya da ödenen kaporanın iadesini emrivaki olarak istediklerini ve baskın yapar gibi ofise gelerek müvekkilinin ortağı ... darp ettiklerini, davacı şirketin sahibi ... ve iş ortakları ... ile ... yapılan bildirime rağmen haklı bir sebep olmaksızın kalıpları kabulden kaçındıklarını ve temerrüde düştüklerini ve borcuna aykırı davrandıklarını, müvekkilin haksız yere sözleşmeden dönen ... ve iş ortakları ... ile ...'a takibe konu edildiği üzere 50.000 TL borcunun bulunmadığını,

buna karşılık ... ve iş ortakları ... ile ...'ın müvekkiline bakiye borcu bulunduğunu, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "taraflar arasındaki uyuşmazlık banka ödeme dekontu ile başlatılan icra takibine itiraza ilişkin itirazın iptali olup, TTK'nun 4.maddesinde sayılan diğer anlatımla bu maddede 6098 sayılı TBK'na atıf yapan sözleşmelere ilişkin olmadığından mutlak ticari davalardan olmadığı, her ne kadar davacı taraf tacir ise de davalı gerçek kişi olması nedeni ile hakkında tacir araştırması yapılmış, davalının Ticaret Sicil Müdürlüğünde tacir kaydının bulunmadığı,

Vergi Dairesi yazı cevabında da işletme ve bilanço hesabına göre defter tuttmadığının belirtildiği, 1. Sınıf tacir kaydının olmadığı, gelen yazı cevapları dikkate alındığında davalının tacir olmadığı anlaşılmakla açılan davanın nispi ticari dava niteliğinde de bulunmadığı, uyuşmazlığın genel hükümler çerçevesinde Asliye Hukuk Mahkemesi'nde görülüp sonuçlandırılması gerekmekte olduğundan mahkememizin görevsizliğine, ...

Bakırköy Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine," karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; görevsizlik kararında lehlerine vekalet ücreti ve yargılama giderine ilişkin hüküm kurulmadığını beyanla istinaf talebinin kabulü ile yeniden karar verilmesini ve vekalet ücreti ile yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesini talep ve istinaf etmiştir. Davacı vekili katılma yoluyla sunduğu istinaf dilekçesinde özetle; uyuşmazlığa konu alacağın, ticari ilişkiden kaynaklandığının davalının ikrarı ile sabit olduğunu, davalı gerçek kişinin, ticaret odası kaydına bakıldığında muhtelif şirketlerde ortaklığı olduğu ve ikrarına bağlı olarak tacir kabul edilmesi gerektiğini,

her ne kadar gerçek bir kişinin, herhangi bir ticari şirkette ortaklığı ve/veya yönetim kurulunda olması tek başına tacir olmasını zorunlu kılmamakta ise de; müvekkili firmanın ticari iş kapsamında davalıya ödeme yaptığı ve taraflar arasındaki ilişkinin ticari olduğunun davalının ifadesinde geçen ikrarı ile sabit olduğunu, dolayısıyla müvekkilinin ticari firma olduğu ve davalının da ticari iş kapsamında aldığı ödemede kanun ve içtihat kapsamında uyuşmazlığın ticari olduğu ve Ticaret Mahkemelerinin görevli olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen görevsizlik kararın kaldırılmasını ve asliye ticaret mahkemelerinin görevli olduğuna karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ön ödeme olarak verilen ödemenin malın teslim edilmemesi nedeniyle iadesi istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. Bu aşamada istinafa gelen uyuşmazlık temelde, uyuşmazlığın çözümünde görevli olan mahkeme ve görevsizlik kararında davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin gerekip gerekmediği noktasındadır.

6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK)’nun 4/1. maddesine göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. TTK'nın 5/1. Maddesine göre de, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın tüm ticari davalara asliye ticaret mahkemesi bakmakla görevlidir. Mahkemece yapılan araştırmada davalının ticari işletmesi bulunduğuna ilişkin herhangi bir kayda ulaşılmamıştır.

Her ne kadar davalının bir kısım şirketlerde ortaklığı bulunduğu iddia edilmiş ise de, davacı vekilinin de belirttiği üzere şirket ortaklığı bir tarafın tacir olarak kabul edilmesi için tek başına yeterli değildir.

Taraflar arasında davalının yurt dışından malzeme tedarik ederek davacıya teslim edeceği hususunda bir ihtilaf olmamakla birlikte, davalının yurt dışından mal temin etme işini bir ticari işletme faaliyet kapsamında yerine getireceğine ilişkin dosya kapsamında bir iddia ve ispat bulunmamaktadır. Bunun yanı sıra asliye ticaret mahkemesinin görevinin tayininde uyuşmazlığa konu mal ve/veya hizmetin türü ve ticari iş karinesi etkili değildir.

Zira Türk Ticaret Kanunu ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlemiştir(Hukuk Genel Kurulunun 16/09/2015 tarih, 2014/1026 Esas ve 2015/1765 Karar). Somut olaya konu dava, her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili olmadığından ticari dava niteliğinde değildir. Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin taraflardan yalnızca birinin ticari işletmesi ile ilgili olması halinde dahi davanın ticari dava olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

Bunun yanı sıra eldeki dava, TTK'nın 4/1. maddesinin alt bentlerinde sayılan dava türlerinden de değildir. Bu haliyle uyuşmazlığın çözümünde asliye ticaret mahkemesi görevli değildir. Taraflar arasında her hangi bir tüketici işlemi bulunmadığı da nazara alındığında HMK'nın 2. maddesi uyarınca eldeki davaya konu uyuşmazlığın çözümünde asliye hukuk mahkemesi görevlidir. 6100 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu(HMK)'nun 331/2.

Maddesinde, görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmesi hâlinde, yargılama giderlerine o mahkemenin hükmedeceği, görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararından sonra davaya bir başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkemece dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edileceği düzenlenmiştir.

HMK'nın 323/1/ğ maddesine göre vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti de yargılama giderlerinden sayılmıştır. Mahkemece görevsizlik kararı üzerine davacı vekilince dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesi talep edilmiştir.

Buna göre HMK'nın 331/2. maddesine göre görevsizlik kararı üzerine davaya görevli mahkemede devam edileceği anlaşıldığından yargılama giderlerinden olan vekalet ücretine de davanın sonucuna göre görevli mahkemece karar verilmesi gerektiğinden, görev dava şartı yokluğu nedeniyle verilen kararda mahkemece davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi mümkün değildir. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesince verilen görevsizlik kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından taraf vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı reddine karar vermek gerekmiştir.