İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/2207 K.2021/1685

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yaptığı asıl alacak ile tüm verilere ilişkin itirazlarının iptali ile icra takibinin devamına karar verilmesi talebi ve borçlunun kötü niyeti sabit olduğundan davalı borçlunun alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına ve icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı tarafa tebligat yapılmış ancak cevap dilekçesi sunulmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; mübrez ödeme emrinden davalı ...'ya yapılan tebligat tarihinin 20.03.2020 olduğu, şirket ve ... için yapılan itirazın 29.12.2020 olup süresinde olmadığı, kesinleşen takibe karşı itirazın iptali davası açılamayacağı, böyle bir durumda alacaklının hukuki yararının bulunmadığı, hukuki yararın 6100 sayılı HMK'nın 114. maddesindeki dava şartları arasında sayılmış olup aynı kanunun 115. maddesine göre dava şartlarının yargılamanın her aşamasında gözetilmesi gerektiği gerekçesiyle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; icra dosyasındaki şirketin tasfiye halinde bir şirket olup tasfiye memurunun da davalı ... olarak gözüktüğünü, aynı zamanda borçlu olarak da kaydedilen ...'a 20/03/2021 tarihinde ödeme emri tebliğ edildiğini, 16/03/2020 tarihli tensip zaptı ile icra müdürlüğü tarafından şirketin tasfiye halinde olmasından dolayı ödeme emrinin tasfiye memuruna tebliğe çıkarılması için karar verildiğini, daha sonra şirketin tasfiye halinde olmasına rağmen icra memurları tarafından yanlışlık yapılması sonucunda davalı şirket adına da tebliğ çıkartıldığını, çıkarılan bu tebligatların icra müdürü tarafından iptal edildiğini,

bu işlem sonrasında icra dairesi tarafından tekrar hatalı bir işlem yapılarak yine tasfiye halindeki şirkete 35. maddeye göre tebligat çıkarıldığını ve 07/09/2020 tarihli tensip tutanağı ile icra müdürü tarafından bu talebin de reddedildiğini, ancak reddedilmiş olmasına rağmen icra memuru tarafından yanlış olarak 35. maddeye göre ödeme emri tebliğ edildiğini ve 28/09/2020 tarihinde icra memurunun uyarı aldığını, şirketin tasfiye halinde olmasından dolayı da ödeme emrinin, tasfiye memuru olarak ...'a 23/12/2020 tarihinde tebliğ edildiğini, 29/12/2020 tarihinde ise borcun tüm ferilerine itiraz edilerek takibin durdurulduğunu,

söz konusu takibin şuanda da durmuş olarak sistemde gözüktüğünü, icra dosyasındaki bu karışıklığın tam anlamıyla anlaşılmamış olması sebebiyle davanın reddedildiğini, aksi takdirde haklı olarak açtıkları davanın reddinin mümkün olmadığını, İlk Derece Mahkemesi'nin gerekçeli kararında bahsettiği takibin kesinleşmesi hususunun yanlızca borçlu ... yönünden olduğunu, tasfiye halinde ...

Limited Şirketi yönünden tasfiye memuru ... tarafından süresinde haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğinden takibin durduğunu, ancak İlk Derece Mahkemesi'nin bu hususa dikkat etmeden karar verdiğini belirterek, İlk Derece Mahkemesi'nin kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, fatura alacağının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Mahkemece davalı borçlular tarafından yapılan itirazın süresinde olmadığı ve takibin kesinleştiği gerekçesiyle davanın hukuki yarar dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar vermiş,bu karara karşı davacı vekili istinaf yasa yoluna başvurmuştur.

İİK 67 maddesi uyarınca itirazın iptali davasında davaya konu icra takibine usulüne uygun olarak icra takibine süresi içerisinde yapılmış bir itirazın bulunması dava şartıdır. İİK 62 maddesi uyarınca İtiraz etmek isteyen borçlu itirazını, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren 7 gün içinde dilekçe ile veya sözlü olarak icra dairesine bildirmeye mecburdur.

7201 sayılı TK 35.maddesi uyarınca Kendisine veya adresine kanunun gösterdiği usullere göre tebliğ yapılmış olan kimse, adresini değiştirirse, yenisini hemen tebliği yaptırmış olan kaza merciine bildirmeye mecburdur. Bu takdirde bundan sonraki tebliğler bildirilen yeni adrese yapılır. Dosyaya kazandırılan ticaret sicil gazetesinden davalı şirketin merkezinin 27/12/2018 tarihinde Gebze'den İstanbul'a taşındığı ve sicil adresinin ...

Sokak Kadıköy/İstanbul olarak değiştirildiği anlaşılmıştır.

Davalı borçlu ... 'ya ödeme emrinin 20/03/2020 tarihinde teblig edildiği, diğer borçlu şirketin Çayırova/Kocaeli adresine çıkarılan tebligatın adresten taşınmış olduğu gerekçesiyle 22/07/2019 tarihinde iade edilmesi üzerine güncel sicil adresi olan Kadıköy /İstanbul adresine TK 35. maddesi uyarınca 12/09/2020 tarihinde tebliğ edildiği ve şirket adına şirket tasfiye memuru olarak ... 'ya 23/12/2020 tarihinde tebliğ edildiği ve ödeme emrine borçluların 29/12/2020 tarihinde itiraz ettiği görülmüştür.

Somut olayda; davalı borçlu ... 'nun borçlu sıfatıyla yaptığı itiraz ödeme emrinin kendisine tebliği tarihine göre 7 günlük yasal süreden sonra olup, bu hale göre süresi içerisinde usulüne uygun bir itiraz bulunmadığından mahkemece bu davalı yönünden davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Ancak; diğer davalı borçlu şirkete icra dosyasında adresinden taşınması nedeniyle tebligat yapılamamış olup, buna göre sicilde kayıtlı adresinin tebligat çıkarılan adresten farklı bir adres olduğunun tespit edilmesi halinde sicil adresine öncelikle TK 21 maddesi uyarınca tebligat çıkarılması,bu tebligatın adresin kapalı olması veya muhatabın taşınması nedeniyle yapılamaması halinde TK 35 maddesi uyarınca tebligat yapılması gerektigi gözetilmeden icra müdürlüğünce daha önce tebligat çıkarılmayan sicil adresine doğrudan TK 35. maddeye göre yapılan tebligatın usulsüz olduğunun kabulü gerekmiştir.Usulüne uygun olmayan tebligatın tarihi itiraz

süresinin tespitinde esas alınamaz .Ne var ki Şirket tasfiye memuruna 23/12/2020 tarihinde yapılan tebligata göre borçlu şirketin 29/12/2020 tarihinde icra takibine yaptığı itirazın süresinde olduğu anlaşılmaktadır.Bu durumda mahkemece davalı borçlu şirketin icra takibine yaptığı itirazın süresinde olduğu gözetilmeden yazılı şekilde eksik inceleme ile davanın hukuki yarar dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi doğru bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunu kabulü ile derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.