İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/495 K.2024/559

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili bankanın Haliç Ticari Şubesi ile dava dışı kredi borçlusu/lehtarı ... İth. İhr. San. Ve Tic.

A.ş. arasında Kredi Sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşmeyi davalı/kefillerinde müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduklarını, işbu sözleşme kapsamında taksitli, kredili mevduat hesabı ve rotatif kredi ile teminat mektubu kredisi kullandırıldığını, verilen kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle, Genel Kredi Sözleşmesinin verdiği yetkiye istinaden Gebze ...Noterliğinin 28.12.2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini, ihtarla verilen süre içinde 3.001.767,04 TL borcun ödenmemesi ve 28.358,15 teminat mektubu bedelinin depo edilmemesi üzerine, bu kez Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyaları ile genel haciz yoluyla ilamsız icra takibine geçildiğini, davalıların yetkiye, asıl borca ve takibin tüm ferilerine itirazları üzerine takibin durduğunu , talep edilen tem.

Faizi GKS 11/b m. Uygun olduğunu, müvekkili bankanın ticari defter ve kayıtlarının HMK 193 m. uyarınca delil teşkil ettiğini, takip tarihi ile dava tarihi aralığında 296.090,00 TL kısmi tahsilat yapıldığını , bu tahsilat TKK'nun 100 m. Uyarınca borca mahsup edildiğini, teminat mektubu bedelinin 28.358,15 TL tazmin edildiğini, müvekkili bankanın 2.205.835,04 TL nakdi alacak üzerinden itirazın iptalini, takibin devamını ve %20 'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davaya konu takip yetkisiz icra müdürlüğünde açıldığını, müvekkilinin yerleşim yerinin “... Mah. ... Cad. No:...

Sultangazi İstanbul” olup söz konusu hüküm uyarınca huzurunuzdaki takipte yetkili icra daireleri Gaziosmanpaşa Adliyesi bünyesinde bulunan icra daireleri olduğunu, bu nedenle davacı tarafın takibin yetkili icra müdürlüğünde başlatıldığına yönelik iddialarının kabul edilmediğini, davacı tarafın iddia ettiğinin aksine böyle bir borç bulunmadığını, dolayısıyla davacı tarafın bu yöndeki iddialarına itiraz ettiklerini, mahkemeden bu yönde dava dışı şirket ile davacı tarafa ait defterlerin incelenmesini talep ettiklerini, dava konusu kefaletler geçersiz olduğunu,

ilgili kredi sözleşmesinde kefil olarak görünen müvekkillerin kefaletine ilişkin olarak kefalet türü, tarihi ve miktarından hiçbiri kendi el yazıları ile yazılmadığını, başka birinin eli ürünü olduğunu, bu halde kefaletin yazılı şekil şartları gerçekleşmemiş olup müvekkillerin kefaletleri bu yönden geçersiz olduğunu, bu noktada sözleşmede yer alan el yazılarına itiraz eder Mahkemece gerekli incelemenin yapılmasını talep ettiklerini, bunun dışında bir kişinin kefil olabilmesi için başka özel şart olarak eşin rızası arandığını, kefalet tarihi itibariyle müvekkillerin eşlerinin bu konuda rızası alınmadığını,

bu bakımdan da geçersiz bir kefalet söz konusu olduğunu, ayrıca dava konusu sözleşmede müvekkillerin sorumlu olduğu azami miktar belirtilmediğini, salt bu neden dahi kefaletlerin geçersizliğine karar verilmesi için yeterli olduğunu, dava konusu kredi sözleşmesi ipotek ile güvence altına alınmış iken davalı tarafça öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yoluna başvurulması gerektiğini, ancak somut olayda davacı tarafça bu şart gerçekleştirilmediğini, dava dışı şirket konkordato sürecinde olup dava konusu borç işbu süreçten önce doğmuş olduğundan yapılandırmaya tabi hale geldiğini,

bu nedenle mahkemeden İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/877 esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını talep ettiklerini, İstanbul 1.Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından 2018/877 Esas sayılı dosyadan verilen 15.10.2018 tarihli karar ile borçlu şirket hakkında İİK 287.

Uyarınca 3 ay süreyle geçici mühlet kararı verildiğini, 10.01.2019 tarihli ara karar ile de geçici mühletin 10.01.2019 tarihinden itibaren 2 ay uzatılmasına karar verildiğini, 06.03.2019 tarihli ara karar ile de bu tarihten itibaren 1 yıllık kesin mühlet kararı verildiğini, iş bu karar ile.

6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Hakkındaki Kanuna göre yapılan takipler de dahil olacak şekilde davacı şirketler aleyhine hiçbir takip yapılmamasına, evvelce başlamış takiplerin durdurulmasına, İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarının uygulanmamasına,

İİK 295.maddesi uyarınca 3 aylık geçici mühlet sırasında rehnin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ve yapılacak takipler yönünden muhafaza tedbiri ve rehinli malın satışının önlenmesine karar verildiğini, bu nedenle mahkemeden İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 2018/877 Esas sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasına karar verilmesini talep ettiğini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "somut olay değerlendirildiğinde. Davacı banka ile dava dışı arasında ... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi arasında genel kredi sözleşmelerinin imzalandığı,dava dışı ...

Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi'nin kredi lehtarı asıl borçlu,davalıların ise kefil sıfatıyla sözleşmede imzalarının bulunduğu,sözleşme limitlerinin toplamının ¨10.900.000,00 olduğu,dava dışı şirketin kredi lehtarı olarak genel kredi sözleşmeleri uyarınca kredi kullandığı ve banka tarafından bu şirkete teminat mektubu verildiği,,borcun vadesinde ödenmemesi üzerine dava dışı şirketin hesabı kat edilerek bu şirket ile davalı kefillere ihtarname vasıtasıyla gönderildiği,ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine davacı bankanın,genel kredi sözleşmesini dayanak göstererek,

davalı kefiller aleyhine icra takibine geçtiği,davalılar vekili tarafından yapılan itiraz üzerine huzurdaki itirazın iptali davasının açıldığı,davacı banka kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesine göre davacı banka alacağının ¨2.221.267,04 asıl alacak,¨211.100,73 işlemiş faiz olmak üzere toplam ¨2.432.367,77 olduğu,dava dışı şirket tarafından bu borçtan ¨296.060,00'lik kısmının icra takibinden sonra davadan önce ödendiği,Yerleşik Yargıtay uygulamasına göre icra takibinden sonra davadan önce ödenen miktarın asıl alacaktan düşülmesi gerektiği,buna göre davacı bankanın asıl borç olarak belirttiği ¨2.051.361,65'den bu miktarın

düşülmesi ile asıl borcun ¨1.755.301,65 talep ile bağlı kalınarak bu miktar olduğu,işlemiş faiz miktarının ise ¨211.100,73 olduğu,davacı bankanın fazlaya ilişkin talebinin yerinde olmayıp reddi gerektiği,davacı bankanın kredili mevduat hesabını(esnek hesap) icra takibine konu etmediği,itirazın iptali davaları takibe sıkı sıkıya bağlı davalardan olması nedeniyle bu talebin reddi gerektiği,takipten sonra gayrinakdi alacağın teminat mektubunun tazmin edilmesi nedeniyle nakdi alacağa dönüştüğü,bu miktara yönelik itirazından iptalinin gerektiği,

anlaşılmakla davanın kısmen kabulü ile davalıların icra takibine vaki itirazInın kısmen iptali ile takibin iptal edilen kısım üzerinden devamına,davacının fazlaya ilişkin talebinin reddine,davadan sonra yapılan ödemelerin ise infaz sırasında icra müdürlüğünce nazara alınmasına,dava İİK.nun 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davası olup, icra takibi genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsiline yönelik olduğu,bu durumda açılan itirazın iptali davasında hüküm altına alınan alacak bilinebilir,

bir başka deyişle likit olduğundan hükmedilen nakdi alacak miktarının % 20'si oranında İİK.nun 67. maddesi uyarınca davacı yararına tazminata hükmedilmesi gerektiği,davacının,icra takibine girişmekte kötüniyetli olduğu davalı tarafından ispat edilemediğinden davalılar vekilinin kötüniyet tazminat talebinin reddine, ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin vermiş odluğu hükümde, icra takibinden sonra ancak dava tarihinde önce yapılan 296.060,00-TL tahsilat tutarını hatalı bir şekilde hüküm kurarken yeniden düştüğünü, icra takibinden sonra ancak dava tarihinden önce yapılan toplam 296.060,00 TL'nin, müvekkili bankaca hali hazırda dava tarihinden önce mahsup edildiğini, ilk derece mahkemesince verilen gerekçeli kararda bu miktarın hatalı bir şekilde yeniden alacak miktarından düşüldüğünü, bilirkişi tarafından dava tarihinden sonra ve öncesi olarak iki şekilde hesaplama yapılmış olup,

müvekkili bankanın takipten sonra ancak dava tarihinden önce yapılmış tahsilatların mahsup edildiği dikkate alınmış, fakat ilk derece mahkemesince işbu mahsupların hatalı olarak alacak miktarından yeniden düşüldüğünü, bilirkişi raporunun 4 nolu kısmında da belirtildiği üzere, yalnızca dava tarihinden sonra yapılan 309.482,75 TL tahsilatın dosyanın kesin infazı sırasında nazara alınması gerektiğini, ilk derece mahkemesinin ise bu yönde bir hüküm kurmadığını beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kısmen red kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan krediden kaynaklanan alacağın tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, takipten sonra ve davadan önce yapılan ödemenin alacaktan mükerrer olarak düşülüp düşülmediği ve davadan sonra yapılan ödeme hakkında karar verilip verilmediği noktasındadır. Davacı banka ile dava dışı ... İth. İhr.San. Ve Tic.

A.Ş. arasında 27/02/2014 ve 09/02/2018 tarihinde genel kredi sözleşmesi imzalanmış ve davalılar bu sözleşmelere aynı tarihte müteselsil kefil olmuştur. Davacı banka tarafından kredi borçlusu ve davalı muhatabına çekilen Gebze ... Noterliği'nin 28/12/2018 tarih ve ... YN'lu ihtarnamesi ile kredi hesabının kat edildiği ve kredi borcunun ödenmesi ihtar olunmuştur. Davacı takip alacaklısı tarafından, davalı takip borçluları hakkında, Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün ...Esas sayılı takip dosyasında, "genel kredi sözleşmeleri, ihtarname ve hesap özeti" sebebine dayalı olarak 2.221.267,04 TL asıl alacak, 246.466,48 TL işlemiş akdi faiz ve 5.803,33 TL masraf alacağının tahsili ile 28.358,15 TL teminat mektubunun depo edilmesi istemiyle 29/04/2019 tarihli takip talebi ile ilamsız icra takibi başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur.

Davacı tarafça, takipten sonra 296,090,00 TL tahsilat yapıldığını ve TBK 100 uyarınca bu tahsilatın öncelikle faiz ve masraftan mahsup olunarak 2.020.596,28 TL üzerinden 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.

Davacı dava dilekçesinde, takipten sonra davadan önce 296.090,00 TL tahsilat yapıldığını ve TBK 100 uyarınca faiz ve masraftan mahsup edilerek tespit edilen bakiye tutar üzerinden dava açıldığı beyan edilmiştir.

Bu bağlamda dava dilekçesinde, 2.051,361,65 TL asıl alacak, 231.133,11 TL işlemiş akdi faiz, 5.803,33 TL ihtarname masrafı toplamı 2.288.298,09 TL'ye nakde dönüşen 28.358,19 TL ilave edilerek bulunan 2.316,656,28 TL'den takipten sonra davadan önce ödenen 296.090,00 TL düşülerek 2.020.596,28 TL talep edilmiştir.

Davacı tarafça, ödenen 296.090,00 TL düşülerek 2.020.596,28 TL talepte bulunulmuş ise de, nakde dönüşen 28.358,19 TL hakkında ayrı bir hüküm bulunması ve 5.803,33 TL ihtarname masrafının ispatlanamaması nedeniyle bunların talepten düşülmesi gerekir. Ayrıca, bilirkişi raporunda işlemiş faiz 211.100,73 TL olarak hesaplanmış olup bu miktarın esas alınması gerekir.

Buna göre, davacı alacağı 1.966.372,38 TL (2.051,361,65 TL asıl alacak + 211.100,73 TL işlemiş akdi faiz - ödenen 296.090,00 TL)'dir.

İlk derece mahkemesince, davacı banka alacağının 2.221.267,04 TL asıl alacak, 211.100,73 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 2.432.367,77 TL olduğu, dava dışı şirket tarafından bu borçtan 296.060,00'lik kısmının icra takibinden sonra davadan önce ödendiği, ödenen miktarın asıl alacaktan düşülmesi gerektiği, buna göre davacı bankanın asıl borç olarak belirttiği 2.051.361,65'den bu miktarın düşülmesi ile asıl borcun 1.755.301,65 talep ile bağlı kalınarak bu miktar olduğu, işlemiş faiz miktarının ise 211.100,73 olduğu kabulü ile toplam 1.966.402,38 TL üzerinden itirazının iptaline karar verilmiştir.

Mahkemece, bilirkişinin takip tarihi itibariyle tespit ettiği tutarlar esas alınmış olup bu haliyle, takipten sonra davadan önce ödenen 296.090,00 TL'nin ikinci kez indirilmesi söz konusu değildir. Bu nedenle ilk derece mahkemesince, 1.966.402,38 TL üzerinden itirazının iptaline karar verilmesinde bir isabetsizlik gör lmemiştir.

Davacı vekilince, dava tarihinden sonra yapılan 309.482,75 TL tahsilatın infazda nazara alınmasına dair hüküm kurulmadığı ileri sürülmüş ise de, kararın 6. Bendinde buna ilişkin hüküm kurulmuş olup, davacının söz konusu istinaf sebebi yerinde görülmemiştir.

HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.