İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/629 K.2024/805

Taraflar arasındaki İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davalı ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Temlik eden davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Temlik eden ... ile davalılardan ... Şti. arasında imzalanan 01/05/2011 tarihinde diğer davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil oldukları, 360.000 TL tutarlı Genel Kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağın müvekkili şirkete temlik edildiğini beyanla, dava konusu genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacağının tahsili, için takibe vaki davalıların haksız itirazını iptalini, takibin devamını ve davalının %20 den az olmamak üzere icra inkar tazminatı ile sorumlu tutulmalarını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalılara usulüne uygun tebligata rağmen davaya karşı herhangi bir yanıt vermedikleri görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...davacı banka ile davalı ... şirketi arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmesine istinaden ilgili şirkete krediler kullandırıldığı, davalı asilin ise; söz konusu sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, davaya konu Genel Kredi Sözleşmesi gereğince davacı banka tarafından kullandırılan kredi risklerinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmediğinden bahisle davalı taraflara Bakırköy ...

Noterliği’nin 21/01/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kredi ilişkisinin kesildiği ihtar edilerek hesap özetine ilişkin borcun ödenmesinin talep edildiği, ihtarın tebliğine rağmen davalılarca herhangi bir ödeme yapılmadığı iddia edilerek davalılar aleyhinde İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... (eski no: ...) esasına kayıtlı dosyası ile icra takibi başlatıldığı, davalıların takibe vaki itirazının iptali talebi ile eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına alınan ve hüküm kurmaya elverişli bulunan bilirkişi raporunda belirlendiği üzere; davacı banka ile davalılar arasında 11/11/2010 tarihinde imzalanan 300.000 TL ve 01/08/2011 tarihinde imzalanan 360.000 TL limitli Genel Kredi Sözleşmelerine istinaden davalı ... şirketine kredi kullandırıldığı, davalı asilin; sözkonusu sözleşmeleri 300.000 TL ve 360.000 TL limitle müteselsil kefil sfatıyla imzaladığı, bu sebeple borçlardan ve fer’ilerinden müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu bulunduğu,

temerrüt tarihi itibariyle hesaplanan borcun kefalet limitlerinden daha düşük seviyede olması nedeniyle davalı kefilin hesaplanan kredi borcunun tamamından sorumlu bulunduğu, davaya konu Genel Kredi Sözleşmeleri gereğince davacı banka tarafından kullandırılan kredi risklerinden doğan yükümlülüklerin yerine getirilmemesi sebebiyle davalılara Bakırköy ...

Noterliği’nin 21/01/2013 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile kredi ilişkisinin kesildiği ihtar edilerek hesap özetine ilişkin borcun ödenmesinin talep edildiği, ilgili ihtarnamenin davalı ... şirketine 23/01/2013 tarihinde tebliğ edilemeden iade olduğu, sözleşmelerin 53. maddesine göre davalı şirkete yapılan tebligat geçerli olduğundan ihtarname ile verilen 1 günlük süre sonunda davalı şirketin 25/01/2013 tarihinde temerrüde düştüğü, davalı asile çıkarılan ihtarnamenin tebliğ edilemeden iade olduğu,

hesap kat ihtarının kefile tebliğ edilememesi halinde kefil yönünden temerrüt tebligatın iade olduğu tarih itibarıyla söz konusu olmayıp davalı ... yönünden temerrüt tarihinin 11/03/2013 takip tarihi olduğu, davacı bankaca alacağa %66 temerrüt faizi işletilmesi talep edilmekle sözleşmelerin 45.2 maddesine göre temerrüt halinde yetkili mercilerce veya bankaca kısa ve uzun vadeli en yüksek kredi faiz oranının %50 fazlası ile gecikme faizi uygulanacağının kararlaştırıldığı,

bu kapsamda davacı bankaca TCMB'na bildirilen faiz oranı %44 olmakla bunun %50 fazlası olan %94'ün temerrüt faizi olarak uygulanabileceği ancak davacı bankaca daha azı olan %66 oranında talepte bulunulduğu, Yargıtay içtihatları gereğince temerrüt tarihine kadar asıl alacağın işleyen akdi faizi ve gider vergisinin ana paraya kapitalize edilmesi suretiyle bu meblağa temerrüt faizinin işletilmesi gerektiğinden bilirkişi raporunda dökümü yapılan hesap kalemleri alınarak mahkememizce hükmün kurulmasında bu hususa dikkat edilerek,

davalı kefil takip tarihi itibarıyla temerrüde düştüğünden ve kefil yönünden takipte 151.078,08 TL ana para istendiğinden talep nazara alınarak bu meblağa yıllık %66 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV işletilmesi suretiyle, ayrıca davalı ... şirketi yönünden davacı yan 148.368,10 TL asıl alacak 11.140,10 TL işlemiş faiz 557,01 TL faizin gider vergisi olmak üzere toplam 160.065,21 TL alacaklı olup, 148.368,10 TL asıl alacağa yıllık %66 oranında temerrüt faizi ve faizin %5 BSMV işletilmesi suretiyle açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne,

takibin dayanağı borç muayyen yani likit olduğundan takibe haksız itiraz nedeniyle alacağına geç kavuşan davacı lehine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine dair açıklanan gerekçelerle davanın kısmen kabulüne" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı ... istinaf dilekçesinde özetle. Dava konusu 11.11.2010 ve 01.08.2011 tarihlerinde diğer davalı ... Sanayi ve Ticaret LTD. ŞTİ. Adına ... A.Ş. Bakırköy Şubesinden çekilen kefil olduğu krediye ilişkin ödemelerin ticari hayatta gerçekleşen ülke genelindeki kriz ve olumsuzluklar nedeniyle aksadığını ve ... A.Ş. Tarafından Beyoğlu ...

Noterliğinin 21.01.2013 tarihli, ... yevmiye sayılı ihtarmamesi keşide edildiğini ancak hiç bir zaman tarafına tebliğ edilmediğini, akabinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'ne ... E. Sayı(yenilenetek ...) ile ...

A.Ş. tarafından diğer davalılarla birlikte aleyhlerine de 11.03.2013 tarihinde 163.984,03.TL.'lik ilamsız icra takibi başlatıldığını, Borcun sebebi olarak hesabın kat ihtarı ve ekleri 17.01.2013 tarihli hesap özeti ve ekstreleri, kredi özel sözleşmelerinin gösterildiğini, bunun üzerine başlatılan icra takibinde yetkiye, borca, faize, faiz oranlarına ve tüm ferilerine 15.05.2013 tarihli dilekçe ile taraflarınca itiraz edilmiş ve takibin durduğunu, takibin durması nedeniyle alacaklı tarafından İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi nezdinde açılan 2017/678E.

Sayılı itirazın iptali davasında yapılan yargılamada aleyhlerine verilen kararın haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, 15.03.2019 tarihli kök bilirkişi raporunun taraflarına tebliğ edilmediğini, raporda hesap kat ihtamamesinin tarafına ve diğer davalılara usulüne uygun yapılıp yapılmadığına göre ihtimalli değerlendirme yapılmadığını, bu konudaki itirazlarını mahkemece dikkate alınmayarak eksik ve hatalı değerlendirmelerle karar verildiğini, 03.03.2020 tarihli duruşmada tebliğ edilen 28.02.2020 tarihli ek bilirkişi raporunda ise yapılan hesaplamalar, bankacılık teamüllerine,

kredi sözleşmesine ve cari hesaplara ayrıca ticari hayatın genel teamül ve akışına aykırı olduğunu, faiz ve temerrüt faizi istenemeyeceğini, çünkü ihtarnamenin tarafına tebliğ edilmediğini, icra takibi ile dava dilekçesi ise tebligat kanunu ve tebligat tüzüğüne, yönetmeliklerine aykırı olarak tebliğ edildiğini, bu sebeple icra inkar tazminatına da hükmedilemeyeceğini, bu hususların mahkemece hiç bir şekilde dikkate alınıp değerlendirilmediğini, kat ihtarnamesinin usulüne uygun tebliğ edilmediğini, tebligatın usulüne uygun olmaması halinde ise muaccel hale gelmeyen alacakların talep edilemeyeceğini,

özellikle cari hesap özetinin eksik incelendiğini, bu hususlarda bir hukukçu bilirkişi de tayin edilerek yeniden rapor düzenlenmesi talebinin de mahkemece dikkate alınmadığından eksik ve hatalı yargılama yapılması nedeniyle hak kaybına uğradığını, açıklanan sebeplerle kamu düzeninden olan hususlar da dikkate alınarak mahkeme tarafından verilen İstanbul 16.Asliye Ticaret Mahkemesi 2017/678E.,2020/490K.

Sayılı hükmünün kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava; genel kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredi alacağının tahsili istemiyle başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davalı ... tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Dava dışı temlik eden ... A.Ş tarafından davalı takip borçluları hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasında 151.078,08 TL Anapara, 12.291,38 TL İşlemiş Faiz, 614,57 TL BSMV olmak üzere toplam 163.984,03TL toplam alacak ile çek sorumluluk tutarı olan 13.180 TL'nin tahsili istemiyle 11.03.2013 tarihinde ilamsız takip başlatılmış, itiraz üzerine takip durmuştur.Temlik eden davacı tarafça, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67. maddesi uyarınca itirazın iptaline karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; davalının icra takibine konu kredi sözleşmesi nedeniyle borçlu olup olmadığı, bilirkişi raporunun davalıya tebliğ edilip edilmediği,

icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yerinde olup olmadığı noktalarındadır. İncelenen banka kayıtlarına göre dava dışı banka ile davalı ... San. Tic. Ltd Şti. Arasında 11.11.2010 ve 01.08.2011 tarihlerinde Genel Kredi Sözleşmeleri imzalanmış, davalılar ..., ... ve ... San. Tic. Ltd. Şti müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmelerde yer almışlardır.

Genel Kredi sözleşmesine istinaden davalı asıl borçluya rotatif kredi şeklinde nakit krediler kullandırılmış olup, kredi borcunun süresinde ödenmemesi nedeniyle Bakırköy ... Noterliği'nden gönderilen 21/01/2013 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarname ile 17/01/2013 tarihi itibariyle hesaplar kat edilmiş ancak ihtarname davalılara tebliğ edilmeksizin iade edilmiştir.

Alacaklı tarafından borçlunun sözleşme adresine çıkarılan tebligat herhangi bir nedenle tebliğ edilememiş olsa bile İİK 68/b maddesi gereğince, sözleşme adresine çıkarılan tebligat borçlu adresine ulaştığı tarihte tebliğ edilmiş sayılır. Bu durumun tek istisnası sözleşme adresini değiştiren borçlunun, yeni adresini noter ihtarı ile bankaya bildirmiş olması halidir.

Aksi halde asıl borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kaldığı kabul edileceğinden Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 586. maddesi uyarınca müteselsil kefil hakkında başvuru koşullarının oluştuğunun kabulü gerekir.

TBK'nın 589/1. maddesi gereği kefil; asıl borç ve borçlunun kusur ve temerrüdünden kefalet limiti ile, kendi temerrütünün hukuki sonuçlarından ise kefalet limiti ile sınırlı olmaksızın sorumludur (Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 07.03.2017 tarihli 2016/13721 E., 2017/1838 K. sayılı ve 21.12.2016 tarihli 2016/6502 E., 2016/16085 K. sayılı emsal kararları). Bir başka anlatımla kendi temerrütü oluştu ise bu aşamadan sonra limit ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğu başlar.

Kefil, takipten önce temerrüte düşürülmemişse hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen ve ana paraya dahil olan akdi faizden limiti dahilinde sorumlu olur. Somut uyuşmazlıkta davalı asıl borçlu ... San. Tic.

Ltd Şti.'nin, sözleşmede bildirdiği adresine çıkarılan kat ihtarına ilişkin tebligatın iade edildiği ancak genel kredi sözleşmesinin 53. Maddesinde yer alan "müşterinin sözleşmede beyan ettiği adresin ikametgah kabul edildiğine ve sözü geçen yere yapılacak tebliğlerin şahsına yapılmış sayılacağını kabul ettiğine" ilişkin hükmü gereğince davalı asıl borçluya tebligatın yapıldığının kabulü ile asıl borçlunun 25.01.2013 tarihinde temerrüde düştüğü anlaşılmaktadır.

Bu durumda müteselsil kefil olan diğer davalılar hakkında başvuru koşullarının oluştuğu, davalı kefil ... yönünden kat ihtarının tebliğ edilmemesi nedeniyle takip tarihi temerrüt tarihi olarak kabul edilerek kat tarihi itibariyle belirlenen alacağa akdi faiz işletilmek suretiyle icra takip tarihi itibariyle hesap edilen asıl alacakla ilgili takip talebiyle bağlı kalınarak 151.078,08 TL üzerinden mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetli olup , davalının bu yöne ilişen istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Dosyada taraf deliller toplandıktan sonra uzman bilirkişiden denetime elverişli ve dosya içeriğine uygun rapor alındığı ve 15.03.2019 tarihli bilirkişi raporunun Tebligat Kanunu'nun 21/2.maddesine uygun olarak davalıya tebliğ edildiği görülmekle davalının tebligat eksikliğine, eksik inceleme ve bilirkişi raporunun yetersiz olduğuna dair istinaf sebepleri yerinde görülmemiştir.

Eldeki davada, dava konusu nakdi kredi alacağı likit (belirlenebilir) olup, mahkemece hükme esas alınan miktar üzerinden davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi şartları oluştuğundan davalının bu yöne ilişen istinaf sebebi yerinde değildir. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı ...'nin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.