İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/633 K.2024/901

Taraflar arasındaki Tazminat (Haksız Rekabetten Kaynaklanan) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükme karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine dosya içerisindeki tüm belgeler okunup, incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle;Müvekkili ile davalı şirketin benzer sektörde faaliyet gösteren firmalar olduğunu, davalı şirket tarafından televizyon, gazete/dergi ve internet dahil tüm işitsel, görsel ve yazılı mecralarda davalının "Yıl sonuna kadar haftada iki gün cepten internet" kampanyasının tanıtımı için reklam filmleri yayınlamaya başladığını, davalı tarafından yayınlanan reklam filminin Türk Ticaret Kanununun 55.maddesi ve 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında kanuna aykırı olup, TTK'nun 54.maddesi uyarınca da haksız rekabet oluşturduğunu,

reklamdaki ifadelerin rakipler ve rakiplerin ürün ve hizmetlerinin kötülendiğini ve tüketicilerin yanıltıldığını, müvekkilinin sunduğu hizmetlerin hedef alınarak ve müvekkili şirket hizmetlerinin "olmadığı" yönünde tüketici nezdinde kötüleme yapıldığını, davalı tarafından yayınlanan reklam filminin gerçeği yansıtmadığını ve reklam filmindeki üstünlük iddiasının hiç bir objektif ve somut veriye dayanmadığını, davacı tarafın haksız rekabet yaratan eylemleri ile müvekkili şirketi maddi ve manevi olarak zarara uğrattığını, açıklanan nedenlerle;

davalı tarafın haksız rekabet teşkil eden eylemlerine son verilerek müvekkili şirketin dava sonuçlanıncaya kadar hak kaybına uğramaması için söz konusu televizyon reklamlarının yayınlarının durdurulmasına, davalı tarafın haksız rekabet yarattığının tespitine, 50.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminata hükmedilmesine, verilecek kararın tirajı en yüksek 5 gazeteden birinde haftada 2'şer defa olmak üzere 15 gün süreyle ilan edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; reklamda davacının iddia ettiği üzere rakip şirketlerin iş ürünlerinin ve/veya hizmetlerinin hiç bir suretle kötülenmediğini, reklamda müvekkili şirketin yıl sonuna dek haftada 2 gün internet faydasının tanıtıldığını, bu tanıtımın haksız rekabete yol açmayacağını, reklamda yer verilen tüm hususların doğru olduğunu, reklamda yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici herhangi bir unsurun bulunmadığını, maddi ve manevi tazminatın koşullarının bulunmadığını, açıklanan nedenlerle; davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "...Maddi tazminat talebi yönünden. Davacı vekilince dava dilekçesi ile mevcut abonelerin kaybedilmesi, yeni abone kazanamamasına neden olması nedeniyle maddi tazminat talebinde bulunmuştur.

Mahkememizce; haksız rekabet oluşturan her fiilin aynı zamanda maddi zarar oluşturmayacağı, tazminata hükmedebilmek için zararın varlığı ve bu zarar ile haksız rekabet fiili arasında illiyet bağının ispatının gerekli olduğu kabul edilmiştir.

Somut durumda, reklam filmindeki ifadelerin haksız rekabet niteliğinde olmadığı, aynı zamanda somut reklamı izleyen davacı müşterilerinin reklamdan etkilenerek salt kötülemeden dolayı numarasını taşıması beklenemeyeceği gibi reklam sonrasında davacı müşteri sayısında azalma, reklam giderlerinde bir artış görülse dahi bu durumun reklamla ilişkilendirilmesi mümkün olamayacaktır. Dolayısıyla, müşteri kaybının karşılığı diğer operatörden talep edilemez.

Yine, davacı tarafça fazladan reklam yapılması ise davacı şirketin şirket yönetim ve pazarlama stratejisi kapsamında kendi insiyatifinde olup bedelinin davalıdan istenmesine yasal olanak yoktur.Manevi tazminat talebi yönünden; yukarıda ayrıntılarıyla özetlendiği gibi yayınlanan reklam filminde özet ve sonuç olarak, davacının rekabet içinde olduğu davalının haksız rekabet teşkil edecek nitelikte olmadığı kanaatine varıldığından, reklamda yer alan ifadelerinde alaycı bir üslupla ortaya konulduğu, incitici ifadelerin yer almadığı görülmüştür.

Ayrıca, Bu tür bir reklamı izleyen davacı müşterilerinin reklamdan etkilenerek salt kötülemeden dolayı numarasını taşıması beklenmeyeceğinden, davacının manevi tazminat talebi de yerinde görülmemiştir. Haksız rekabet oluşturan fiilin üzerinden geçen sürede reklamın yayından kaldırıldığı anlaşıldığından, davacının reklamların yayından kaldırılmasına ilişkin talebinin ve yukarıda açıklandığı üzere davacının diğer tüm taleplerinin de reddine" karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Mahkemece davaya konu reklam filmindeki eylemlerin haksız rekabet oluşturmadığına yönelik itirazlarının, "..." ifadelerini içeren reklam filmi Türk Ticaret Kanun 54. maddesi uyarınca haksız rekabet oluşturduğunu, "o işler öyle olmaz! vereceksen yol boyunca değil yıl boyunca vereceksin." ifadeleri de Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre kötüleme hali olduğunu, "... cebin, internetin ve tv’nin hakkını vermiş’’ boyunca değil yıl boyunca vereceksin." ifadeleri de türk ticaret kanunu hükümlerine göre kötüleme hali olduğunu, reklam filminde kullanılan ifadeler ve reklam filminin sunuluş tarzı,

reklama konu ürünün tanıtımından çok müvekkili tarafından sunulan internet hizmetinin kötülenmesine yönelik olduğunu, dava konusu reklam filmi eksik bilgi içermesinin yanında birbiri ile çelişkili ifadelere sahip olup, ayrıca ana vaadi unsuruna yer verilmediğini, bu nedenle reklam filminin doğruluk ilkesine de aykırı olduğunu, 14.05.2018 tarihli ve 18.07.2019 tarihli bilirkişi heyet raporları dikkate alınmadan mahkemece yanlış hüküm kurulduğunu, açıklanan nedenlerle mahkemenin usul ve yasaya aykırı, tamamıyla keyfi olarak vermiş olduğu kararın İstinaf yolu ile kaldırılması gerektiğini,

usul ve yasaya aykırı İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 28.02.2020 tarihli 2016/501 E., 2020/223 K., sayılı ilamının istinaf yolu ile kaldırılmasına, yargılama gideri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, yazılı ve görsel basında yayınlanan davalıya ait reklamın haksız rekabet oluşturduğunun tespiti, haksız rekabetin önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. İlk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde dava konusu reklamın haksız rekabet oluşturup oluşturmadığı noktasındadır.

Dosyaya sunulan Reklam Özdenetim Kurulu'nun 24.02.2016 tarihli D337/086 sayılı kararında "..." ifadesinin ortalama tüketici tarafından "morarma" ifadesi ile ilişkilendirilemeyeceği , "... " şeklinde duyurulan kampanya kapsamında verileri hediye internetin, 2GB kullanım ile sınırlı olduğu bilgisine, ait yazıdaki "...” açıklamasıyla verilmiş olmasının yeterli olduğu, "..., ..." ifadesinin rakiplere yönelik karşılaştırma içeren ve kanıtlanması gereken bir ifade olarak yorumlanmadığı, "..." ifadesindeki mevcut anlatımın bir reklam esprisi olarak yorumlandığı,

"..., faturalıda fatura dönemi süresince en fazla toplam 26B kullanabilecek şekilde haftada 2 gün ücretsiz internet kullanım hakkı sunulacaktır ve ücretsiz intermet sunulacak günlerin değişiklik hakkı saklıdır.

Kampanyadan yararlarıma günleri müşteri bazlı değişiklik gösterebilir" ve “SMS göndererek kampanyaya kayıt olduktan sorra ücretsiz günlerinizin hangileri olduğu bilgisi SMS aracılığıyla size ulaştırılacaktır.” şeklinde günlerin müşteri özelinde belirleneceğinin ve reklam veren tarafından abonelere SMS gönderilmek yoluyla bilgilendireceğinin internet sitesinde açıklanmasının yeterli olduğu ve bu kullanımın Özdenetim Esasları'na aykırı olmadığı ancak "..." ifadeleri kullanılmasının kötüleme biçiminde sunulduğu, "..." ifadesinin ...'un hangi müşterilerinin bu kampanyadan yararlanacağının açık olmadığı,

reklam filminin alt yazısındaki ilk cümle olan “...” ifadesi ile yanlış bir bilgilendirmede bulunulduğu ve kampanyaların 5 Nisan 2016 tarihine kadar geçerli olduğu şeklinde bir mesaj verilmesi ile bu kullanımın altyazıdaki bir diğer ifade olan “...” ifadelerinin örtüşmediği, bu nedenle “....” kısmının düzeltilmesi gerektiği, reklam filmindeki söz düzeninde "..." denilmesinin yeterli görülmediği, bu kullanımın Öz denetim Esaslarının doğruluk başlıklık 5.maddesine aykırı olduğu, bu nedenlerle ... "..." reklam filminde gerekli düzeltmeler yapılmadıkça reklamın bu hali ile yayınlanmamasının istendiği anlaşılmaktadır.

Dosyaya sunulan Gümrük Ve Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu Başkanlığı'nın 11.09.2016 tarihli ve 253 Toplantı Sayılı Basın Bülteninde ise ... dosya numaralı dava konusu reklama ilişkin olarak, “...” isimli gerçek dışı bir operatör yaratılarak bu operatör üzerinden esprili bir reklam hazırlandığı ve gerçek rakip operatörlere herhangi bir atıfta bulunulmadığı ve onları kötüleyen bir unsurun reklamlarda yer almadığı;

diğer taraftan, 2016 yılının başından itibaren üç marka birleştirilerek hem sabit telefon, hem mobil telefon hem de sabit internet hizmetlerinin ... markası altında sunulduğu göz önünde bulundurulduğunda, reklamlarda bu üç markanın birleşmesine vurgu yapıldığı ve ardından reklamın ana vaadinde birkaç defa “cepten internet hediye” ifadelerine yer verilerek mobil internetin hediye edildiği bilgisinin açıkça belirtildiği; bununla birlikte, reklamlarda yer verilen “(...)...” ve “...” ifadeleri ile altyazıda yer alan “...” ifadesinin birbiriyle herhangi bir çelişki yaratmadığı,

çünkü mobil tarifelerin aylık periyotlarla ücretlendirildiği ve mobil hizmetlerin genel olarak 30 gün için kullanıma sunulduğunun tüketiciler tarafından bilinen bir husus olduğu; dolayısıyla, söz konusu reklamların tüketicileri yanıltıcı ve rakipleri kötüler nitelikte olmadığı değerlendirildiğinden, anılan reklamların 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun'un 61 inci maddesine aykırı olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Haksız rekabet, Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) 54 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

TTK'nın 54/1. maddesinde haksız rekabetin amacı "bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması" olarak ifade edilmiş, 2. fıkrada ise haksız rekabet tarif edilerek "rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır" şeklinde belirtilmiştir.

TTK'nın 55. maddesinde ise haksız rekabet sayılan bazı haller, sınırlayıcı olmamak üzere sayılmıştır. Bu nedenle sayılan haller dışındaki eylemlerin haksız rekabet oluşturup oluşturmadığının da somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir.

TTK'nın 56. maddesinde ise haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimsenin, fiilin haksız olup olmadığının tespitini, haksız rekabetin önlenmesini, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, kusur varsa zararın tazminini,

Türk Borçlar Kanunu 'nun 58. maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Reklam filmleri, hedef kitlenin dikkatini çekerek ürünün özellikleri konusunda bilgilendirme ve ikna etme amacı taşıdığından belirli ölçüde abartı içerebilir. Reklam filmlerinde hedef müşteri kitlesinin bakış açısı önemlidir.

Kural olarak karşılaştırılmalı reklam yasak olmayıp, 10.01.2015 tarihli Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nin 8. maddesi ile karşılaştırmalı reklamların, diğer şartların yanında aldatıcı ve yanıltıcı olmaması, haksız rekabete yol açmaması, kararlaştırılan mal veya hizmetlerin fiyat dahil bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması, nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması,

rakiplerin mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması şartlarını taşıması zorunludur. Karşılaştırmalı reklamda yaratılan üstünlüğün belirli olup, hangi nedenle daha üstün olduğunun belirtilmesi gerekir.

Somut olayda, davalının TV, radyo, internet gibi değişik işitsel, görsel ve yazılı mecralarda "..." isimli reklamın davacının hedef alınmadığı genele dönük bir karşılaştırmalı reklam niteliğinde olduğu, bu reklamda rakip operatörlerin davalıya oranla kalitesiz olduğu algısı yaratılmadığı , kendi hizmetinin üstün özelliğinden bahsetmenin rakiplerin kötülenmesi niteliğinde olmadığı, somut olayda haksız rekabet koşullarının oluşmadığı gözetildiğinde mahkemece davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik yoktur.

HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.