İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2021/898 K.2021/1606

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkiline ait olan İstanbul ili Maltepe ilçesi ... mahallesi ... cad. ... Köyü , ... Ada No , ... Parsel No , ... Arsa Payı, 1.823,36 Yüz Ölçümü, 10 Bağımsız Bölümün davalı bankaya borçlu olan dava dışı ...

Ltd Şti 'nin borcuna karşılık üst sınır ipoteği olarak toplam 250.000 TL miktarlı üst sınır ipoteği verdiğini müvekkilinin davalı bankaya herhangi bir şekilde kefilliği veya munzam senetlerinde ve genel kredi sözleşmelerinde de kefilliğinin bulunmadığını dava dışı ...

İnşaatın sahibi ve hissedarı olan ...'a ait olan İstanbul ili Kadıköy İlçesindeki taşınmazın 480.000 TL bedel ile 03.05.2017 tarihinde alacağa mahsuben satıldığını ve 17.05.2017 tarihinde de satışın kesinleşip tescilin davalı banka adına yapıldığını diğer taşınmaz olan ve davaya konu olan Maltepe'de bulunan taşınmazın ise,

üçüncü şahıs müvekkili adına kayıtlı olup söz konusu taşınmazda ise üst sınır ipoteğinin bulunmadığını icra takibinde de açıkça üst sınır ipoteği olan taşınmaz için Kadıköy'de bulunan taşınmazın alacağa mahsuben satılmasından çok sonra müvekkili tarafından ödemelerin yapıldığını hatta ilk 100.000 TL ödeme sonrası 28.05.2018 tarihinde yapılacak olan ihalenin alacaklı vekilinin talebi doğrultusunda düşürüldüğünü dekontları da sunulan ödemelerin üst sınır ipoteğinin üstünde olmasına karşın,

davalı banka tarafından tekrardan satış talep edildiğini müvekkilinin üçüncü şahıs olduğu ve gayrimenkulünün satılmaması için yaptığı ödemelerin haricen ödendiğini ve dosyaya bildirilmediği de görüldüğünde müvekkilinin gayrimenkulün satılması durumunda telafisi güç ve imkansız zararların söz konusu olacağını müvekkilinin aile konutu olan ve hali hazırda oturduğu tek gayrimenkulün borçlu olmadığı halde satışına gidilmemesine, ipoteğin fekkine, davalının haksız ve kötü niyeti sebebi ile %20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; arabuluculuk ön şartının yerine getirilmediğini, davanın öncelikle dava şartı yokluğu sebebi ile reddine karar verilmesini, davanın menfi tespit davası olduğunu, İİK 72/3 uyarınca yalnızca icra dairesine yatacak paranın alacaklıya ödenmesi yönünde tedbir kararı verilebileceğini, mahkememizce verilen tedbiriin bu yasa maddesine aykırı olduğunu, tedbiren satışın durdurulması talebi, davacı tarafından istanbul 15. İcra Hukuk Mahkemesi 2019/454 esas sayılı dosyasından da ileri sürüldüğünü, tedbir talepleri reddedilmiş olmasına rağmen kötü niyetle tekrar huzurda talep edildiğini,

tedbirin kaldırılmasını talep ettiklerini, İcra İflas Kanunu madde 72/3. maddesi uyarınca, icra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemeyeceğini, ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebileceğini, müvekkili bankaya ipotek fekki üzere yatırılan bir bedel bulunmamadığını, tüm dekontlarda, protokole istinaden açıklaması bulunmakla;

bu hususta düzenlenen protokol uyarınca davacı yan zaten protokol akit tarihinde bankanın yaptığı indirim neticesinde 325.000,00-TL borçlu olduğunu kabul ettiğini, davacının bahsettiği 200.000,00-TL'lik 11.10.2018 tarihli ödeme, müvekkili banka adına kayıtlı taşınmaz alım bedeli olarak yatırıldığını, yalan beyan ile bu taşınmazın borç ödemesi yerine yapıldığı iddiasının dürüstlük kurallarıyla bağdaşmamadığını, sırf tedbir kararı alabilmek adına mahkemeyi yanıltmak, müvekkili bankayı itham etmenin hukuka aykırı olduğunu, 13.09.2018 tarihinde "...-b-206 temınat bedeli" açıklaması ile 12.000,00-TL,

11.10.2018 tarihinde "... inönü caddesı tapu bedeli " açıklaması ile 183.500,00-TL, 11.10.2018 tarihinde "... tapu ödemesi Kozyatağı ...

Caddesı" açıklaması ile 200.000,00-TL olmak üzere tapu alımı için toplam 395.500,00-TL para gönderildiğini ve tapu devrinin de 11.10.2018 tarihinde davacıya yapıldığını, bu sebeple taşınmaz alımı için gönderildiği açık olan ödemelerin ipotek fekkine sayılması talebinin kötü niyetli olduğunu, müvekkilinin ipotek hakkı sebebi ile alacağı devam ettiğinden ve bu alacak tutarı ipotek limitinin zaten üzerinde olduğundan, ipoteğin fekki isteminin kabul edilemez olduğunu belirterek, sonuç olarak.

İİK 72/3 maddesine aykırı olarak verilen tedbirin kaldırılmasını, müvekkili bankanın alacağı devam ettiğinden kötü niyetli davanın reddine, davada tedbir yolu ile satış durdurulduğundan İİK 72/4 uyarınca davanın usulden veya esastan reddi ile birlikte alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesine, dava masrafları ile harç ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "Dava konusu ipotek dava dışı ... Ltd Şti'nin davalı bankadan genel kredi sözleşmesine istinaden kullanmış olduğu kredi nedeniyle konulmuştur. İpoteğin kaldırılması şartlarının değerlendirilmesi için öncelikle banka kayıtları üzerinden dava dışı ... Ltd Şti'nin borcunun bulunup bulunmadığı denetlenmelidir. Davacı dava dilekçesinde "vs.

Yasal delil" olarak delillerini belirtmiş, 15/09/2020 tarihli mazeret dilekçesinde de dosyanın bilirkişi heyetine tevdi edilmesini talep ettiği anlaşılmıştır. 15/09/2020 tarihli 1. celsenin 2 nolu arar kararı ile davacının eksik gider avansını yatırması için kesin süre verilmiş, yatırılmaması halinde bilirkişi delilinden vazgeçilmiş sayılacağı usulüne uygun ihtar edilmiştir. Davacı vekili verilen süreye rağmen bilirkişi ücretini yatırmamıştır.

Davacının iddialarının değerlendirilmesi bankacı bilirkişi tarafından yapılması gerekli teknik inceleme gerektirmesi, davacının bilirkişi ücretini kesin ve ihtaratlı süreye rağmen yatırmamış olması nedeniyle davanın ispat edilemediği kanaatine varılarak davanın reddine, ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece yapılan yargılamada 1. celsenin 2 nolu ara kararında dosyanın bilirkişiye tevdi için eksik gider avansının yatırılması için 2 haftalık süre verildiğini, her ne kadar eksik gider avansı verilen süreden sonra yatırılmış olsa da sürenin geçirilmesinin kesinlikle yargılamayı geciktirmediğini, öyle ki eksik gider avansının 13.01.2021 tarihinde yani 2. celseden önce zaten dosyaya yatırıldığını, mahkeme tarafından ikinci celsede dosya bilirkişiye tevdi edilebilecekken edilmeyerek davanın reddine karar verilmesinin usule aykırılık teşkil ettiğini,

mahkemenin kabulüne göre de bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılarak dosyada mevcut deliller ışığında yargılama yapılarak sonuca gidilmesinin gerektiğini, Yargıtay içtihatları ışığında somut olay değerlendirildiğinde yerel mahkeme tarafından dosya bilirkişiye tevdi edilerek yargılamaya devam olunabilecekken davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, kredi borçlusu şirket lehine verilen ipoteğin fekki davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, bilirkişi ücretinin süresinde yatmamasının davanın reddi için yeterli olup olmadığı noktasındadır. Eldeki dava 15/04/2019 tarihinde açılmış olup, davacı tarafça 200,00 TL gider avansı yatırılmıştır.

Daha sonra Mahkeme tarafından davacı tarafa 15/09/2020 tarihli celsenin 2 nolu ara kararı ile 750,00 TL eksik gider avansını tamamlamak üzere 2 haftalık kesin süre verilmiş ve bu süre içerisinde eksik gider avansının tamamlanmaması halinde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacağı ihtar edilmiştir. Davacı tarafça 13/01/2021 tarihinde mahkemece belirlenen tutar yatırılmıştır.

6100 sayılı HMK'nın 120/1. maddesine göre, davacı, yargılama harçları ile her yıl Adalet Bakanlığınca çıkarılacak gider avansı tarifesinde belirlenecek olan tutarı, dava açarken mahkeme veznesine yatırmak zorundadır. 01/10/2020 tarihinde yürürlüğe giren Hukuk Muhakemeleri Kanunu Gider Avansı Tarifesi'nin 4. maddesinde ise, davacının, taraf sayısının beş katı tutarındatebligat ücreti ile diğer iş ve işlemler için 100 TL toplamını avans olarak ödeyeceği düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere bilirkişi ücreti dava açılışında ödenmesi gereken gider avansından değildir. Bu halde taraf delilleriyle ilgili olarak HMK'nın 324/1. Maddesindeki, taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler, şeklindeki düzenleme uygulama yeri bulacaktır.

Ancak davacı taraf dava dilekçesinde bilirkişi deliline dayanmış değildir. Elbette bu durum mahkemenin resen bilirkişi incelemesi yapmasına engel değildir. Ancak mahkemece de verilmiş herhangi bir bilirkişi incelemesi kararı ve bilirkişi ücret takdiri bulunmamaktadır. Bilirkişi için ücret takdiri bulunmadığı hallerde Adalet Bakanlığınca çıkarılacak ve her yıl güncellenecek olan tarifenin esas alınması gerekir.

Bunların yanı sıra bilirkişi incelemesi ara kararı bulunmadığı ve bilirkişi için bir ücret takdir edilmediği halde 750 TL eksik gider avansı olarak belirlenen tutarın neye göre hesap edildiği ile neden davacının bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılması gerektiği hususları gerekçeli kararda açıklanmamıştır.

Tüm bu açıklanan nedenlerle, mahkemenin avans ikmaline ilişkin ara kararı usulüne uygun olmayıp, dolayısıyla bu ara karara istinaden avansın süresinde yatırılmadığından bahisle davanın ispatlanamadığı gerekçesiyle reddine karar verilmesi isabetli olmamıştır. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece yanılgılı değerlendirme ve eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.