İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2022/1395 K.2022/1030

İstanbul Anadolu 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/2292 Esas sayılı dosyasında verilen ihtiyati tedbire itirazın reddi ara kararına karşı, davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmakla, Dairemize gönderilen ve heyetçe incelenen dosyada;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davanın ilk olarak İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesinde görüldüğünü, kararın bozulması üzerine aynı mahkemede farklı bir esas numarası üzerinden görülmeye devam ettiğini, ikinci kez verilen bozma kararı üzerine yapılan yargılama neticesi davanın kabulüne, alacağımızın dava tarihindeki (8.8.2005) değeri olan 185.945 TL'nin davalıdan tahsiline karar verildiğini, dosya temyiz aşamasında olduğunu, ancak, 8.8.2005 tarihinden, başka bir ifade ile ilk dava açıldıktan sonra, aynı konu ve sebeple akdedilen ve davacı ...'nun müşterek borçlu ve müteselsil kefil protokol uyarınca;

kabul edilen döviz kredisi borcunun DEM 745,000.-'lık kısmının, davali ... İnşaat.. tarafından üstlenilmiş olduğunu, davalı ...

A.Ş. tarafından belirli bir süre protokol şartlarına uygun olarak ödemeler yapıldığını, ancak davalı şirketin, 223.500,- Alman Markını (DEM) ödemediğini, aynı protokolün 3. maddesi uyarınca bu borcun muaccel hale geldiğini, ... bank A.Ş'nin alacaklarının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu'na ("T.M.S.F.") devir ve temlik edilmesi sebebiyle, işbu alacağın da T.M.S.F. tarafından takip edilmeye başlandığını, T.M.S.F.ile müvekkili ...'nun protokol imzaladığını, 20.4.2005 tarihi itibariyle, anapara ve faiz borcu toplamı 998.670,-TL olarak belirlenmiş olduğunu, T.M.S.F.'ye karşı toplam 871.773,- TL'lik borç altına girildiğini,

ilk etapta toplam 437.727,60 YTL nakit ödeme yapıldığını,. İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen 2013/205 E., 2014/ K. sayılı dava da, 261.494,- TL ödeme yapıldığını, bu arada T.M.S.F.'nin ... ile imzaladığı 1.2.2006 tarihli Kredi Alacağı Temlik Sözleşmesi ile ...'ndan alacağını ...'ye temlik etmiş olduğunu, ...'nun, ...

A.Ş.'ye 500.000,-TL ödediğini, müvekkilinin hem alacağı TMSF ve ...'den temlik alan (halef), hem de borcu ödemek suretiyle rücu hakkına kavuşan biri olduğunu, 937.727,60 TL'nin 471.11'i olan 666.818,-TL'nin davalı firma adına ödendiği ve bu miktarın davalıdan tahsiline hak kazanıldığını , İstanbul 30. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2013/205 E., 2014/175 K. Sayılı davası ile 185.945 TL'nin tahsiline karar verildiğinden,

bu miktar düşüldükten sonra kalan 480.873 TL'nin davalı firmadan tahsilini istemek zarureti doğduğunu, 480.872,-TL'nin, ihtarname tebliğ tarihi olan 24.6.2005'ten itibaren T.C.M.B.'nin kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranında faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili ... A.Ş.'nin yetkilisi ...'ın çevresinin çok geniş olması nedeniyle ticari ilişki içerisinde bulunduğu Almanya'da yaşayan Türk vatandaşlarının, tatil için Türkiye'ye geldiklerinde kalabilecekleri bir tesis yapması için talepte bulunduklarını, müvekkili ...'ın bu amaçla Alanya'dan taşınmaz alarak, ... A.Ş.'yi kurmuş olduğunu, bu aşamada ...

A.Ş. ile müvekkilleri arasında kat karşılığı inşaat yapımı işi için mutabakata varılarak davacılara 36 adet daire verilmesi karşılığında inşaata başlandığını, davacı şirketin dava dışı ...'tan kredi aldığının ve kredi karşılığı olarak kendisine düşen daireler üzerine ipotek koydurduğunun ve ipotek borcunu ödeyemez durumda olduğunun öğrenildiğini, ... bank A.Ş. ve davacı ...

A.Ş. ile asıl borçlunun kefilleri olan ... ile ... arasında borcun ödenmesine yönelik olarak 28.10.1998 tarihli protokol imzalamalandığını ,müvekkilinin taşınmazında kendisinden habersiz olarak ...

A.Ş.'nin daireler üzerine koydurduğu ipoteğin bir an önce kalkması amacıyla müvekkilinin , 28.10.1998 tarihli protokolde sadece 745.000 DM'nin ödenmesi için asıl borçlu yanında borca katılmış olduğunu, protokol hükümleri çerçevesinde asıl borçlu ile borca katılan müvekkili şirketin, her biri 74.500 DM olan ipotek bedellerinden yedi adedini bankaya ödemiş olduğunu, ancak kalan üç adet daireye ait borcu Alanya Belediyesi'nin ipotekli dairelerin bulunduğu taşınmazın yıkılacağını ihbar etmesi üzerine ödemeyi bu konu açıklığa kavuşana kadar durdurduğunu , 28.10.1998 tarihli protokol içeriğinden müvekkilini ilgilendiren 2., 3.,

4. ve 5. maddelerinde 745.000 DM'nin ödenmesi ve 10 adet dairenin her biri için 74.500 DM ödeme karşılığında ipoteğin fekki amacıyla müvekkilinin borçlu yanında borca katıldığının açık olduğunu, 28.10.1998 tarihli protokolde müvekkili şirket, asıl borçluyu borçtan kurtarmak iradesiyle değil, kendisine ait taşınmaz üzerindeki ...

A.Ş.'ye ipotekli olan taşınmazların ipoteklerinin fekkedilmesi için asıl borçlu yanında hareket etmiş olduğunu, bir an için borcu üstlendiği düşünülse dahi, müvekkilinin sadece alacaklıya karşı borcu üstlenmiş olup, davacı kefil ...’na yönelik olarak borcun üstlenilmesinin söz konusu olmadığını, söz konusu taşınmazlara ilişkin yıkım kararı alınmış, Alanya İlçesi Konaklı Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından Başkanlık Makamına yazılan 23.09.1999 tarih ve 94 sayılı yazı incelendiğinde; yapıların hepsinin kaçak ve ruhsat eklerine aykırı olduğunun belirtilmiş olduğunun görüleceğini, ...

A.Ş. tarafından dava dışı ...’tan alınan krediler karşılığında ipoteklerin kat karşılığı inşaat sözleşmesine istinaden ... tarafından kendilerine kalan dairelere konulduğunun açık olduğunu, ... A.Ş.’nin ipotek konulan bu dairelere sahip olmasının inşaatın müteahhidi olmasının dışında başkaca bir sebebi bulunmadığını, müvekkili şirketin dosyaya ibraz edilen belgelerden anlaşılacağı üzere, davacı ...

A.Ş.'nin inşaatı ayıplı inşaa etmesi ve daha sonra da yarım bırakması sebebiyle, inşaatı tamamlamış ve cezaları ödemiş olduğunu, bahsi geçen sebeplerle davanın reddini talep etmiştir.

TALEP

Davacı vekilin talep dilekçesinde özetle; İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2017/662 E. sayılı dosyası kapsamında, "Antalya İli, Alanya İlçesi, ... Köyü, Baklabeleni mevkiinde kain ve tapuda ... ada, ... parselde kayıtlı taşınmazın ... Tic. A.Ş. adına kayıtlı 318/342 hissesi üzerine" tedbir konulmuş ise de, kararın kesinleşmesi ile tedbir kararı kalkacağı, davalıların ödemek mecburiyetinde kalacakları miktarın oldukça yüksek olması ve davalının söz konusu taşınmazı devretmesi halinde, dava konusu alacağın tahsili imkanı kalmayacağından, söz konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep ettiği görülmüştür.

İLK DERECE MAHKEMESİ 25.04.2022 TARİHLİ ARA KARARI: Mahkemece; Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kabulüne'', Alanya İlçe Tapu Müdürlüğüne müzekkere yazılarak '' Antalya İli, Alanya İlçesi, ... Köyü, ... mevkiinde kain ve tapuda ... ada, ... parselde kayıtlı taşınmazın ... Tic. A.Ş. adına kayıtlı ... hissesi '' üzerine bu hissenin üçüncü şahıslara devrinin önlenmesi maksadıyla tedbir konulmasına, karar verilmiştir.

İTİRAZ

İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekili dilekçesinde özetle; davacı ... Şirketinden alacağı temlik alırken müvekkili şirkete ait taşınmazın üzerinde ipoteklerle birlikte temlik alındığını, alacakla birlikte temlik alınan ipoteklerin alacağı fazlasıyla karşılamaya yeterli olduğunu, davacının alacağı teminat altında olduğundan HMK'nun 389. maddesinde düzenleme bulan "hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşma" ya da " ciddi bir zarar doğma endişesi" şartlarnın olayımızda mevcut olmadığını, bu nedenle gerek davacı tarafın ihtiyati tedbir talebi gerekse bu talebin kabulüne yönelik 25.04.2022 tarihli tedbirin kabulüne ilişkin ara kararın hukuka aykırı olduğunu, 25.04.2022 tarihli tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN 25.05.2022 TARİHLİ ARA KARARI: Mahkemece; ihtiyati tedbire itiraz eden davalı vekilinin dilekçe ve beyanları ile ihtiyati tedbir talep eden vekilinin dilekçeleri hep birlikte değerlendirildiğinde mahkememizce 25/04/2022 tarihinde ara karar ile verilen tedbir kararının dosya kapsamına uygun olduğu değerlendirilmiş ve ihtiyati tedbire itirazın reddine karar verilmiştir. Bahsi geçen karara karşı davalı ... inşaat tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati Tedbire İtiraz Eden Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davacı ... şirketinden alacağı temlik alırken müvekkilinin, şirkete ait taşınmazı üzerinde ipoteklerle birlikte temlik alınmış olduğunu, bu hususun dosyada mevcut 24.11.2006 tarihli alacak temlik sözleşmesi incelendiğinde görüleceğini, alacakla birlikte temlik alınan ipoteklerin alacağı fazlasıyla karşılamaya yeterli olduğunu, taraflar arasında İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2017/662 E., 2020/513 K. sayılı bir dava bulunduğunu, bu dosyadan verilen karara ilişkin borcun da ödenmiş olduğunu, bu ödeme kapsamındaki ipoteklerden hiç birisinin de kaldırılmadığını,

dolayısıyla davacının elinde dava konusu yapılan alacağı karşılayacak yeterli teminat bulunduğunu, buna rağmen ayrıca bir tedbir kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, İhtiyati tedbir kararına itiraz edildiği için duruşma açıldığını ve talebimizin reddine dair verilen karar ile birlikte aleyhlerine vekalet ücretine hükmedildiğini, ihtiyati tedbire itiraz ayrı bir dava olmadığından ayrıca bir vekalet ücretine hükmedilmesinin de de hatalı olduğunu,ilk derece mahkemesinin tedbire itirazın reddine dair ara kararının istinaf incelemesi neticesi kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davacının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olduğu borcun , sonrasında bir kısmını ödediği bir kısmını ise alacağın temliki sözleşmesi ile devralmış olduğu öne sürülmekle , davalının protokol kapsamında borcu üstlenmiş olması sebebine dayalı olarak davacı ,davalıdan alacak talep etmektedir. Dava içerisinde davalının taşınmazı üzerine temliki tasarrufları engelleyici nitelikte tedbir konulması talep edilmiştir.

İlk derece mahkemesince tedbir talebi kabul edilmiş, davalının itirazı üzerine,itraz duruşmalı olarak incelenmiş ve reddedilmiştir. Bu red ara kararına karşı davalı yasal süresi içinde istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstinaf incelemesi, HMK'nın 355. maddesi uyarınca, ileri sürülmüş olan istinaf nedenleriyle ve kamu düzeni yönüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

HMK'nın 389. maddesi uyarınca, "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme sebebiyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyat tedbir kararı verilebilir. " şeklinde düzenlenmiştir.

HMK'nın 389. maddesinde, ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale gelebileceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, genel bir ihtiyati tedbir sebebi veya şartı olarak kabul edilmiştir.

Bu şartlardan birisinin varlığı halinde, uyuşmazlık konusu taşınmaz hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilecektir. İhtiyati tedbirde asıl olan, ihtiyati tedbire esas olan bir hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar. Maddede bu iki hususa yer verilmiş, ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir.

Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin uyuşmazlık konusu hakkında verileceğini düzenlemiştir. Taraflar arasında çekişmeli olan şey veya yargılama konusunu oluşturan hak, aynı zamanda tedbirin konusu hakkı da oluşturacaktır.

İstinafa konu eldeki dava dosyasında; üzerine ihtiyati tedbir konulması talep edilen taşınmaz hakkında İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülmekte olan 2017/662 E., 2020/513 K. sayılı bir dava bulunmaktadır. Bahsi geçen dava dosyasına ilişkin yargılamada ,istinafa konu eldeki dava dosyasında üzerine tedbir konulan taşınmaz hakkında zaten önceden verilmiş tedbir kararı bulunmakla, davanın hale derdest olduğu anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesine konu edilen ve istinaf başvurusunda da talep edilen husus, bahsi geçen tedbir kararının devamı mahiyetinde karar verilmesine ilişkindir.

Buna rağmen ilk derece mahkemesince İstanbul l 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde görülmekte olan 2017/662 E., 2020/513 K. sayılı dosyasında söz konusu tedbir kararının halen mevcut olduğu yönünde ara kararına geçirilecek bir tespitle birlikte talebin reddedilmesi gerekirken, talep konuşu taşınmaz hakkında hukuka aykırı şekilde yeniden tedbir kararı verilerek, ihtiyati tedbir kararına itiraz reddedilmiştir.

Kanun hükmü, tedbirin sadece dava konusu olan şey hakkında verilebileceğini düzenlemiştir. Davanın konusu olmayan mal varlığı hakkında tedbir kararı verilemez. Para alacağı için açılan davada, mal varlığı üzerine tedbir konulamaz. Koşulları varsa, ihtiyati haciz hükümlerinden yararlanılabilir. Yargıtayın emsal içtihadında da durum bu yöndedir ( Yargıtay 19. HD. 2012/16760 E-2013/3136 K.sayılı, 19/02/2013 tarihli kararı).

Yine, Yargıtay 21.HD.'nin E. 2015/5842, K. 2015/8588 sayılı, 20.4.2015tarihli kararında belirtildiği üzere: "...Amaç bakımından ihtiyati tedbir, aynı uyuşmazlık konusu olan taşınır veya taşınmaz malların devrinin önlenmesi, dava sonuna kadar aynen muhafaza edilmesi veya bir tehlike yahut zararın önlenmesi amacıyla HUMK'un 101 vd., HMK'nın 389 vd. maddelerinde öngörülen durumlarda başvurulan bir yol olduğu halde, ihtiyati haciz, bir alacağın tahsilini temine yarayan bir vasıtadır.

İhtiyati hacizde, ihtiyaten haczedilen mal ve haklar, alacaklının açtığı veya yaptığı veya açmayı yahut yapmayı düşündüğü dava veya icra takibinin konusu değildir. Halbuki ihtiyati tedbirde, hakkında tedbir kararı alınan şey, esasen asıl davanın konusudur ". Somut olayda, davalının şirkete verdiği ileri sürülen zarara dayalı para alacağının tahsili amaçlanmaktadır.

Bu nedenle, ilk derece mahkemesince dava konusu olmayan davalıya ait gayrimenkul üzerinde ihtiyati tedbir konulması talebinin kabulü zaten hukuka aykırı olduğundan, davalı ....vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353(1)b/2 maddesi gereğince kabulü ile ilk derece mahkemesinin istinafa konu ara kararının kaldırılmasına ve ihtiyati tedbire itirazın kabulü ile dava konusu taşınmaz üzerindeki tedbirin kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.