İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2022/1673 K.2023/14

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davalı şirketin müvekkilinden 29.06.2018 tarihinde ... ürünü satın aldığını, söz konusu ürünler için 04.07.2018 tarihinde ... seri ... sayılı 28.435,97 TL tutarında fatura düzenlendiğini, davalı tarafın ürünleri teslim aldığını, toplam 15.000 TL elden makbuz karşılığı ödeme yaptığını sonra bakiye alacak için ödeme yapmadığını, bunun üzerine davalı tarafa Bakırköy ...

Noterliğinden 06.11.2018 tarihli ... no'lu ihtarname ile borcun 7 gün içerisinde ödenmesi için süre verildiğini, verilen bu sürede borcun ödenmemesi üzerine de davalı hakkında icra takibine gidildiğini davalı tarafında itiraz ederek takibi durdurduğunu, davalı ile müvekkil arasında bir ticari ilişkinin olduğunu, davalı şirketin haksız bir şekilde aldığı ürünlerin ücretini ödemediğini, söz konusu ... ürünlerinin davalı firma yetkilisi ...'in teslim aldığına dair sevk irsaliyesinin mevcut olduğunu,

yazışmalardan anlaşılacağı üzere firma yetkilisi ... ve diğer yetkili ...'in yapılan bu alışverişi kabul ettiğini hatta kısmi ödeme yaptıklarını kalan ödemeyi yapmadıklarını, bu nedenler ile borçlunun icra takibine yaptığı haksız itirazın iptalini ve duran icra takibinin 13.435,97 TL'lik kısmı için devamını, %20'den aşağı olmamak üzere İcra inkâr tazminatına hükmedilmesini, yargılama harç ve giderleri ile vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmil edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkil şirketin davacı arasında yapılan görüşme sonucu sipariş verildiğini ... imalatı için 25.05.2018 tarihinde anlaşma sağlandığını ve bu iş için müvekkilinin davacıya avans olarak makbuz karşılığı 25.05.2018 tarihinde 5.000 TL 29.05.2018 tarihinde 15.000 TL olmak üzere toplam 20.000 TL avans ödemesi yapmış olduğunu, davacının gerekli imalatı yapmadığını, taahhüt ettiği malları zamanında teslim etmediğini, davacı şirket tarafından ihtarname ile ödenmediği iddia edilen fatura bedelinin 7 gün içerisinde ödenmesini ihtar yolu ile süre vererek talep ettiğini,

haksız ve dayanıksız ihtarnamenin taraflarınca 08.11.2018 tarihinde tebellüğ ettiklerini, taraflarınca Bakırköy ...

Noterliğinin 13.11.2018 tarih ve ... sayılı ihtarnamesi ile cevap verildiğini 20.000 TL'nin ödendiğini siparişe konu malların üretilmeyip şirketlerine tesliminin yapılmadığını, böyle bir alacağının da bu sebeple davalı tarafa ihtar edildiğini, müvekkil şirketin vermiş olduğu 20.000 TL avansın karşılıksız ve davalının zimmetinde kaldığını anlaşma gereği gibi ifa edemeyen davalının ticari faaliyetlerimiz de aksamalara yol açtığını davamızın kabulü ile davalının zimmetinde sebepsiz olarak bulunan makbuzlar karşılığı teslim edilen 20.000 TL'nin 25.05.2018 tarihinden itibaren ticari avans faizi ile davalıdan tahsilini talep ettiklerini,

haksız takip ve dava nedeni ile %20'den az olmamak üzere icra inkâr tazminatına hükmedilmesini, yargı giderleri ile vekâlet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece;"...Koordinasyon kurulunca tespit ve yayınlanacak esnaf ve küçük sanatkar kollarına dahil olup da gelir vergisinden muaf olanlar ile kazançları götürü usulde vergilendirilenler ve işletme hesabına göre, defter tutanlardan iktisadi faaliyetleri nakdi sermayesinden ziyade, bedeni çalışmalarına dayanan ve kazançları ancak geçimlerini sağlamaya yetecek derecede az olan ve Vergi Usul Kanunu'nun 177.maddesinin 1.fıkrasının 1 ve 3 nolu bentlerinde yer alan limitlerin yarısını, iki numaralı bendinde yazılı nakdi limitin tamamını aşmayanların esnaf ve küçük sanatkar,

Vergi Usul Kanunu’na istinaden birinci sınıf tacir sayılan ve bilanço esasına göre defter tutanlar ile işletme hesabına göre defter tutan ve birinci madde de belirtilenlerin dışında kalanların tacir ve sanayici sayılmaları kararlaştırılmıştır.

(Yargıtay 3.H.D 2019/3674 esas-2019/7113 karar ) Mahkememizce yapılan araştırma sonucunda, yukarıda belirtilen kriterler çerçevesinde davacının tacir vasfını taşımadığı, gerek Vergi Dairesinden gelen yazı cevabı gerekse, davacının gerçek kişi tacir kaydının olmadığına yönelik Ticaret sicil yazı cevabı ile sabit görülmesi ve yine taraflar arasındaki uyuşmazlığın TTK' da sayılan mutlak ticari dava niteliğinin bulunmaması sebepleriyle davaya bakmakla görevli mahkemenin Asliye Hukuk Mahkemesi olduğu anlaşılmakla mahkememizin görevsizliğine" karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekilleri istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekilli istinaf dilekçesinde özetle; görevsizlik kararının eksik inceleme ile verildiğini, taraflar arasındaki alım satımın ticari bir alım satım olduğunu, davalının limited şirket konumunda olduğunu, taraflardan birinin tacir olmasının karine olarak yapılan işinde ticari olduğu sonucunu ortaya çıkaracağını, somut olayda tarafların yaptığı alım satımın her iki tarafın işiyle ilgili olduğunu, dolayısıyla davalı tarafın ticari işin neticesi ile satım ilişkisine dahil olması sebebiyle uyuşmazlığın Ticaret Mahkemesinde görülüp sonuçlandırılması gerektiğini bahsi geçen sebeplerle ilk derece mahkemesinin hukuka aykırı kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, satım ilişkisi kapsamında keşide edilen faturadan kaynaklı alacağın tahsili için başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67.maddesi uyarınca iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda görevsizlik kararı verilmiş; bu karara karşı, yasal süresi içinde, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur. Bakırköy ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında alacaklının ..., borçlunun ... oldukları, 28.435,97 TL asıl alacağı tahsili için takip başlatıldığı takipe dayanarak olarak 04.07.2018 tarihli faturanın gösterildiği borçlu vekilinin icra dosyasında itirazında, müvekkilinin karşı tarafa herhangi bir borcu bulunmadığında takibe, borca, faize ve tüm ferilere itiraz etmiş olduğunu bildirdiği görülmüştür.

Yargılama aşamasında aldırılan 11/01/2021 tarihli bilirkişi raporunda; davacı firmanın 2018 yılında gerçek usulde ticari kazanç mükellefi yani 2 sınıf vergi mükellefi olduğu, bilanço usulüne tabi olmadığı, işletme hesabı defteri tuttuğu yönünde tespit yapılmıştır.

Yenibosna Vergi Dairesi müdürlüğünden gelen cevabı yazıda; ...n'in 2013 sayılı Vuk'un 177 ve 178 maddelerine istinaden 2 sınıf, işletme hesabı defteri tuttuğu, gerçek usulde ticari kazanç mükellefi olduğu, 2018 ve 2019 döneminde 2013 sayılı VUK' da belirtilen hadleri aşmadığı hususları bildirilmiştir.

TTK’nın 4. maddesine göre bir davanın ticari dava sayılması için, uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olması ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın uyuşmazlığın TTK'da düzenlenen bir hususa ilişkin olması veya diğer kanunlarda o davaya Asliye Ticaret Mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme bulunması gerekir.

TTK'nın 19/2. maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir. Uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması, yani her iki tarafın tacir olması gerekir. TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK m.11/1).

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Cumhurbaşkanlığınca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK m.11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK 12/1).

İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır (TTK m.15/1).

TTK'nın 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı, üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını, esnaf olduğunu göstermez.

Somut olayda, taraflar arasındaki satım sözleşmesinden kaynaklanmakta olup, satım sözleşmesi TTK’da düzenlenmediğinden, ancak taraflardan her ikisinin de tacir olması halinde Asliye Ticaret Mahkemesinin görevli olduğu kabul edilecektir. İşbu davanın nispi ticari dava niteliğinde ve dolayısıyla asliye ticaret mahkemesinin görevli olup olmadığının belirlenebilmesi için davacının tacir sıfatını haiz olup olmadığının tespiti gerekmektedir.

Vergi dairesinden gelen cevabi yazıda davacının gayri safi gelirinin 2018 ve 2019 döneminde 2013 sayılı VUK' da belirtilen hadleri aşmadığı davacının dava açılış tarihinde tacir olduğunun ispatlanamadığı, işletme defteri tutarak fatura keşide etmenin tek başına davacının tacir olarak kabul edilmesine yol açmayacağı zira gayri safı hasılasına göre davacının kazancının esnaf işletmesi boyutunda kalmış olduğu anlaşılmakla, ilk derece mahkemesi kararı isabetli olduğundan, davacı vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle HMK 'nın 355. Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.