İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2022/23 K.2025/906

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkil bankanın Mercan Şubesi ile davalı kredi lehtarı (asıl borçlu) ... şahıs firması arasında Kredi Sözleşmesi imzalandığını, işbu sözleşmeyi diğer davalının da müteselsil kefil sıfatıyla imzalamış olduklarını, anılan sözleşmeye istinaden ... teminatlı taksitli kredi kullandırıldığını, verilen kredinin sözleşme hükümlerine aykırı kullanılması nedeniyle Genel Kredi Sözleşmesinin verdiği yetkiye istinaden Gebze ...

Noterliğinin 24.02.2020 tarih ve ... yevmiye no.lu ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini, ihtarla verilen süre içinde 196.486,47 TL nakdi borcun ödenmemesi üzerine, bu kez .... sayılı dosyası ile alacağın tahsili için ilamsız icra takibine geçildiğini, davalı borçlunun takip ve tüm ferilerine itirazları üzerine takibin durduğunu, ...A.Ş. tarafından 11.09.2020 tarihinde 120.553,87 TL ödeme yapıldığını, müvekkil ek kefalet protokolünün 4.2.3 bendi uyarınca takibe aynen devam etme hak ve yetkisinin bulunduğunu, sözleşmenin 11/b maddesi ile temerrüt hükmünün düzenlendiğini,

yine 13.2 maddesine göre müvekkil banka kayıtlarının HMK 193 maddesi uyarınca delil olacağı ve sözleşmenin 10.9 maddesi altında kefilin sorumluluklarının düzenlediğini, müvekkil bankanın toplam 161.731,50 TL nakdi alacak üzerinden itirazın iptaline, takibin devamına ve %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava konusu icra takibinin haksız ve hukuka aykırı olduğunu, müvekkil söz konusu icra dosyasına yapmış olduğu itirazın dayanaksız olmadığını, davacının 24/02/2020 tarihinde hesapların kat edildiğine ilişkin ihtarname gönderdiğini ve alacağının muaccel hale geldiğini beyan ettiğini ancak dosyada ihtarnamenin arka yüzündeki tebliğ şerhi kısmında tebligatların iade edildiğinin ve tebliğ edilemediğinin görüldüğünü, dosyaya sunulan ihtarnamede borcun ihtarnamenin tebliğinden itibaren 24 saat içerisinde ödenmemesi halinde muaccel olacağının beyan edildiği,

dosya kapsamında borcun muaccel olduğunu ispatlar nitelikte bir evrakın bulunmadığını, müvekkili ... davalı bankaya karşı edimlerini uzun süre aksatmadan yerine getirdiğini, bankaya müvekkilin işlerinin kötü gittiği bir dönemde birkaç ödemeyi ödeyememesi nedeniyle tek taraflı fesih hakkı tanıyan sözleşme hükmü hakkaniyete aykırı olduğunu, bu durumu düzenleyen bir mevzuatın bulunmadığını ve bankaların kredi verirken eşitler arası bir sözleşme imzalandığını bildirerek haksız ve hukuka aykırı davanın reddine, davacı tarafın %20'den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine,

yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, " ...Tüm dosya kapsamı bir bütün olarak değerlendirildiğinde; davacı ile davalı ... arasında 23/01/2019 tarihinde 300.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmesi akdedildiği, davalı ...'in 300.000,00 TL limitle müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı, kefalet sözleşmelerinin geçerli olduğu, davacı bankanın kayıtları uyarınca alacaklı olduğu, Gebze ...

Noterliği'nin 24/02/2020 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarnamesiyle hesabın kat edildiği, ihtarnamenin davalılara tebliğ edilemediği, tebligatların 26.02.2020 tarihinde bila ikmal iade edildiği, ancak taraflar arasındaki sözleşmenin 13.2 maddesi ve İİK m.68/B maddesi uyarınca davalı ...'e ihtarnamenin tebliğ edilmiş sayıldığı,

davalı ...'in ihtarname ile tanınan bir günlük sürenin sonunda 28/02/2020 tarihinde temerrüde düştüğü, diğer davalı ...'in aleyhine temerrüt faizi işletilebilmesi TTK m.7 uyarınca ihtarla temerrüde düşürülmesi gerektiği, İİK m.68/B hükmünün ve taraflar arasındaki sözleşmenin 13.2 maddesinin davalı kefil açısından uygulanamayacağı, dolayısıyla davalı kefilin takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, sözleşmenin 11. maddesinde temerrüt halinde bankanın TCMB'ye bildirdiği kredi faiz oranlarından muacceliyet tarihi itibariyle en yüksek olan kredi faiz oranına,

bu oranın %30 ilavesi ile bulunacak oranda temerrüt faizinin uygulanabileceğinin kararlaştırıldığı, bankanın TCMB'ye bildirdiği en yüksek kredi faiz oranının %36 olduğu, ancak sözleşme aşamasında oran olarak belirlenmemiş ve davacının inisiyatifine bırakılmış bu hükmün uygulanmasının mümkün olmadığı,

Yargıtay 19. HD'nin istikrar kazanmış içtihatlarına ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 02.05.2019 tarih 2017/19-1650 E. 507 K. Sayılı ilamına göre bu durumda temerrüt faiz oranının hesabında uygulanan akdi faizin dikkate alınması gerektiği, davacı tarafından ticari krediye uygulanan faiz oranının %18,48 olduğu anlaşıldığından bu orana yüzde otuz ilave edildiğinde uygulanması gereken temerrüt faiz oranının %24,024 olduğu, davacı vekili tarafından kefilin temerrüt tarihinin hatalı tespit edildiği ve sözleşme uyarınca %46,80 temerrüt faizi uygulanması gerektiği bildirilerek bilirkişi raporuna yapılan itirazların yerinde olmadığı,

davalıların bilirkişi tarafından tespit edilen asıl alacak ve ferilerden sorumlu olduğu, davalılar tarafından borcun ödendiğine veya ödenmemesi gerektiğine dair yazılı bir delil sunulmadığı anlaşılmakla yukarıda özetlenen dosya kapsamındaki bilirkişi raporu hükme esas alınmış, açıklanan nedenlerle, davanın KISMEN KABULÜNE, itirazın kısmen iptaline, takibin 159.123,86 TL üzerinden devamına, (davalı kefil ... açısından takibin 158.774,43 TL açısından devamına, kefilin bu miktardan sorumlu olmasına,) takip tarihinden itibaren 156.482,94 TL asıl alacağa yıllık %24,024 oranında temerrüt faizi ve %5 BSMV uygulanmasına,

alacak likit ve belirlenebilir olduğundan kabul edilen alacağın %20'si oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan tahsiline, (davalı ... açısından sorumlu olduğu miktar üzerinden hesaplanacak bedelden sorumlu olması kaydıyla,) fazlaya ilişkin istemin reddine," karar verilmiştir.Bu karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; başlatılan takibe borçlular tarafından haksız ve mesnetsiz olarak itiraz edildiğini, ilk derece mahkemesince eksik, yetersiz ve hüküm kurmaya elverişli olmayan bilirkişi raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulü ile takibin 159.123,86-TL üzerinden devamına karar verildiğini, ayrıca bilirkişi raporundaki faiz oranı ile ilgili tespit ve hükümlerin de yasaya, usule ve sözleşmeye aykırı olduğunu, temerrüt faizi oranı tespitinin hatalı yapıldığından işlemiş temerrüt faizi ve BSMV miktarlarının da takip talebine göre eksik hesaplandığını,

kanunda düzenlenen Sözleşme Serbestisi ilkesine aykırı bir durum oluşturulduğunu, her iki tarafın da tacir olduğunu ve TTK hükümlerine göre taraflar basiretli birer tacir olarak, aldıkları kararların ve imzaladıkları sözleşmelerin sonuçlarını göze alarak ve kabul ederek sözleşmeyi imzaladıklarını, dosyada yaptırılan eksik ve yetersiz incelemede takipte uygulanacak faiz oranlarıyla ilgili eksik ve hatalı tespit yapıldığını, Yerel Mahkemenin de iş bu eksik ve hatalı tespitleri hüküm olarak kabul etmesinin yasaya, usule ve sözleşmeye aykırı olduğunu,

bilirkişi raporunda kefilin adreslerine gönderilen ihtarnamenin tebliğ edilmeyerek bila iade döndüğü ve bu nedenle temerrüdün; kefil bakımından takip tarihi itibarıyla gerçekleştirildiği yönünde hatalı bir değerlendirme yapıldığını, hesabın kat edilmesi ile birlikte ihtarnamenin tebliği aranmayacağı hususunun Yargıtay kararlarında belirtildiğini, kefil içinde kredi borçlusu ile aynı zamanda temerrüdün gerçekleştiği kabul edilip bu tarihten itibaren temerrüt faizi işletilmesi gerektiğini,

asıl borçlu bakımından ihtarnamenin adresine ulaştığı tarih itibarıyla temerrüt faizi işletilmesi gerekirken bilirkişi raporunda bunun aksine yapılan hesaplamanın eksik ve hatalı olduğunu, kararın kesinleşmesine kadar icranın geri bırakılması kararı verilmesi yönünde talepleri bulunduğunu beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve davanın tümüyle kabulüne karar verilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklı başlatılan ilamsız icra takibine borçluların itirazının iptali davasıdır.İlk derece mahkemesince yukarıdaki gerekçelerle davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, davacı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.İstinafa gelen uyuşmazlık temelde; kefil borçlu yönünden temerrüt tarihinin ve temerrüt faiz oranının belirlenmesinde hata edilip edilmediği, bilirkişi raporunun hükme esas alınmasının yerinde olup olmadığı noktasındadır.Davalılar hakkında ...sayılı dosyası ile ferileri ile birlikte 161.731,50TL nakdi kredi alacağının tahsili talebiyle "kredi taahhütnamesi,

sözleşme, ihtarname, hesap özeti" borcun sebebi gösterilerek ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçluların borca itirazı üzerine eldeki itirazın iptaline ilişkin davanın açıldığı görülmektedir. 2004 sayılı İİK’nun 68/b maddesi ise.

“Borçlu cari hesap veya kısa, orta ve uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredilerde krediyi kullandıran taraf, krediyi kullanan tarafın kredi sözleşmesinde belirttiği adresine, borçlu cari hesap sözleşmesinde belirtilen dönemleri veya kısa, orta, uzun vadeli kredi sözleşmelerinde yazılı faiz tahakkuk dönemlerini takip eden on beş gün içinde bir hesap özetini noter aracılığı ile göndermek zorundadır.

Sözleşmede gösterilen adresin değiştirilmesi, yurt içinde bir adresin noter aracılığıyla krediyi kullandıran tarafa bildirilmesi halinde sonuç doğurur; yeni adresin bu şekilde bildirilmemesi halinde hesap özetinin eski adrese ulaştığı tarih tebliğ tarihi sayılır,” düzenlemesini içermektedir. Kefil asıl borçlunun; asıl borcu ve temerrüt faizi borcundan kefalet limiti kadar sorumludur.

Ancak kendi temerrüdü oluştu ise bu aşamadan sonra limit ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğu başlar. Kefil, takipten önce temerrüde düşürülmemişse hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen akdi faizden limiti dahilinde sorumlu olur.Temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliği şarttır. Asıl borçlu yönünden sözleşmede, belirlenen adrese tebligat çıkartılması ve tebliğ edilememesi halinde de temerrüdün gerçekleşeceğine ilişkin hüküm konulmuş olması halinde İİK.

68/b maddesi uyarınca asıl borçlu yönünden temerrüt oluşur ise de bu hükmün kefil yönünden uygulanması mümkün değildir.

Kefilin temerrüdü, cari hesabın kesilmesi ve kat edilecek ihtarnamenin kefile tebliği ile doğabileceği hem yasa ve hem de emsal Yargıtay Kararları gereğidir.Bu durumda asıl borçlu ... yönünden tebligatın iade edildiği 26/02/2020tarihi itibarıyla tebligat yapılmış sayılması gerektiği, asıl borçlu yönünden temerrüdün verilen süre dikkate alınarak 28/02/2018 tarihinde oluştuğu, davalı kefil çıkarılan tebligatlar iade edilmiş olmakla temerrüdün takip tarihinde oluştuğunun kabulü gerekir.

Bu durumda davacının bu yönlere ilişen istinaf istemleri yerinde değildir. Mevduat Ve Kredi Faiz Oranları Ve Katılma Hesapları Kâr Ve Zarara Katılma Oranları Hakkında 2020/3 sayılı Tebliğin 4/1.

Maddesinde Bankalarca, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası kaynaklı reeskont ve avans kredileri dışındaki kredilere uygulanacak faiz oranları serbestçe belirleneceği; ikinci fıkrada ise kredili mevduat hesaplarında uygulanacak azami akdi ve gecikme faiz oranları 23/2/2006 tarihli ve 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 26 ncı maddesi uyarınca Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası tarafından belirlenen azami oranları geçemeyeceği düzenlenmiştir.Ayrıca Tebliğin 6/1. maddesinde,

bankalarca serbestçe belirlenen mevduat ve kredi işlemlerinde uygulanacak azami faiz oranları ile katılma hesaplarında uygulanacak kâr ve zarara katılma azami oranları, uygulamaya konulmadan önce Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına tespit edilecek esaslar çerçevesinde bildirilmesi gerektiği düzenlenmiştir.Taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinin 11/b maddesinde.

Müşteri, temerrüt halinde belli vadeli borçlarda bu vade tarihinden; hesap kapatma (hesap kesme, kat etme) ihtarı ile muaccel hale gelen hesaplarda hesap kapatma tarihinden; bu sözleşmedeki özel hükümler gereği ihbarsız (kendiliğinden) muaccel hale gelen borçlarda ise bu borcun kendiliğinden muaccel hale geldiği tarihten itibaren, bunları BANKA'ya bu sözleşme koşullarında tamamen geri ödeyeceği tarihlere kadar geçecek günler için, kredilerin cins ve niteliğine bakılmaksızın kullanmış olduğu tüm kredilere, mevzuata farklı bir faiz oranının uygulanması zorunlu kılınmadıkça.

Banka'nın mevzuat gereğince TCMB'ye bildirdiği kredi faiz oranlarından muacceliyet tarihinde yürürlükte olan en yüksek kredi faiz oranına, bu oranın %30 (yüzde otuz) ilavesi ile bulunacak oranda temerrüt faizi tatbik edilebileceğini ve bu temerrüt faizi ile fon ve gider vergisini ayrıca bir ihtar ve merasime hacet kalmaksızın ödeyeceğini kabul, beyan ve taahhüt eder. " düzenlemesi bulunmaktadır.Temerrüt faizi yönünden davacı bankanın T.C.

Merkez Bankası'na bildirdiği kredi faizi oranı üzerinden değil, dava konusu krediler için bankanın temerrüt tarihindeki emsal kredilerde fiilen uygulanan en yüksek faiz oranına %30 ilave edildikten sonra taraflar arasındaki sözleşmede uygulanması gereken temerrüt faizi oranı saptanarak buna göre temerrüt faizi uygulanması gerekir.(Yargıtay 11. HD'nin 16.03.2021 tarihli 2020/5441-2021/2467 E.-K.

Sayılı kararı, Yargıtay 19.HD'nin 30/10/2017 tarihli ve 2016/13171-2017/7393 E.-K. sayılı ve 11/06/2012 tarihli ve 2012/2383-2012/9839 E.-K. sayılı kararları) Dosyaya alınan bilirkişi raporu ile davacı bankanın taksitli krediye fiilen uyguladığı faiz oranı % 18,48 olduğu belirlenmiştir.

Bankaca temerrüt tarihi itibarıyla emsal kredilere fiilen uygulanan en yüksek faiz oranına ilişkin bir veri dosyaya sunulmamış olmakla taraflar arasındaki sözleşmede belirlenen akdi faiz oranına sözleşme gereği %30 ilavesi ile bulunan %24,024 oranında temerrüt faiz yürütülerek yapılan bilirkişi hesaplamasında bir hata bulunmadığı gibi, bu raporun hükme esas alınmasında ve takip sonrası temerrüt faizininde bu oran esas alınarak hüküm kurulmasında bir isabetsizlik yoktur.HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden doğru olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.