İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2023/441 K.2023/338

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün ihtiyati tedbire itiraz eden davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin ürettiği malları davalı tarafından taşındığını, taşıma esnasında müvekkilinin rızası ve bilgisi dışında malların başka araçlara aktarıldığını, bu aşamada müvekkilinin ürünlerinin hasar gördüğünü, müvekkilince hasarlı ürünlerin tamiri ve teslimi için 24.395,02 Euro masraf yapıldığını, fatura bedellerinden zarar miktarınca indirim yapılarak bakiyesinin ödendiğini, müvekkili hakkında söz konusu taşımaya ilişkin faturalara dayanarak takip başlatıldığını, ödeme emrine süresi içerisinde itiraz edemediklerini belirterek borçlu olmadığının tespiti ile İstanbul Anadolu ... İcra dairesinin ... Esas sayılı dosyasında başlatılan icra takibinin iptaline karar verilmesini, ayrıca başlatılan icra takibinin tedbiren durdurulmasını talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; arabuluculuk şartının yerine getirilmediğini, icra takibine dayanak faturalara konu taşımaların hasarsız olarak yerine getirildiğini, davaya konu taşımanın uluslararası taşıma olup CMR hükümlerine tabi olduğunu, hasarlı taşımaların 2 adet olup, müvekkili tarafından yaptırılan CMR sigortalarına ilişkin hasar dosyasının ... ve ... plakalı araçların yaptığı taşımalara ilişkin olduğunu, hasarlı taşımaya ilişkin taşıma öncesi davacı tarafından araç değişimi yapılmaması, malların aktarılması halinde kendilerine haber verilmesi gibi bir talimatın bulunmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İHTİYATİ TEDBİR KARARI

İlk derece mahkemesince 07/07/2022 tarihli ara karar ile.

"İcra takibinin durdurulmasına dair İhtiyati tedbir talebinin reddine, davacının mahkememize göstereceği %15 teminat (45.272,50 tl) karşılığında icra veznesindeki paranın alacaklıya ödenmemesine, davacının haksız çıkması durumunda alacaklının alacağını geç almasından kaynaklı zararının gösterilen teminattan karşılanacağının davacıya ihtarına, (tebliğle beraber ihtarın yapılmış sayılmasına)" karar verilmiştir Karara karşı davalı vekilince sunulan 25/07/2022 tarihli istinaf dilekçesinde özetle;

müvekkilinin davacıdan olan alacağının fatura alacağı olduğunu, müvekkilinin icra takibine konu faturalara ait taşıma hizmetini yerine getirdiğini, davacı ile arasındaki anlaşma uyarınca davacının tüm mallarının eksiksiz ve hasarsız olarak taşınarak teslim edildiğini, bu hususun davacının da kabulünde olduğunu, ancak davacının icra takibine konu fatura taşımaları dışında, müvekkili tarafından gerçekleştirilen başka bir taşımada oluşan hasar sebebiyle takas iddiasında bulunarak menfi tespit davasını açtığını,

gerek mevzuat hükümleri gerekse içtihatlar uyarınca takas itirazının dinlenebilmesi için tarafların karşılıklı olarak birbirilerinden alacaklı olmaları gerektiğini, hukuki mesnetten tümüyle yoksun bir takas iddiasına dayanılarak açılan işbu davada verilen ihtiyati tedbir kararının hatalı olduğunu, ihtiyati tedbir kararının verilebilmesi için gerekli olan yaklaşık ispat şartı olmadığını, davacının ihtiyati tedbire esas olan bir hakkının bulunmadığını, ayrıca kanunda düzenlenen ihtiyati tedbir nedeninin de olmadığını,

belirtilen sebepler neticesinde ihtiyati tedbir kararına karşı yaptıkları itirazların reddine ara kararının kaldırılmasını ve yargılama giderleri ile vekalet ücretinin karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Dosya Dairemize gönderilmiş, Dairemizin 2022/1432 Esas - 2022/1158 Karar sayılı ilamı ile.

İhtiyati tedbirin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf kanun yolu açık olup, somut olayda istinaf incelemesine konu karar HMK'nın 394. maddesi anlamında süresinde yapılan itiraz üzerine verilmiş bir karara ilişkin olmayan ara kararların istinafı sözkonusu olmadığı gerekçesi ile istinaf yoluna başvuran ihtiyati tedbire itiraz eden vekilinin istinaf dilekçesinin HMK'nın 343/1 maddesi uyarınca reddine karar verilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ ARA KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece mahkemesince kaldırma kararı üzerine 20/01/2023 tarihinde duruşmalı olarak yapılan itiraz incelemesi sonucunda itiraz edilen ihtiyati tedbir kararına konu somut olayda yaklaşık ispat şartının gerçekleştiği, verilen tedbir kararının yerinde olduğu gerekçesiyle ihtiyati tedbir kararına karşı yapılan itirazın reddine karar verilmiştir. Bu karara karşı ihtiyati tedbire itiraz eden vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati tedbire itiraz eden davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; icra takibine konu ödenmeyen faturalara ilişkin taşıma hizmetinde malların hepsinin hasarsız olarak teslim edildiğini, davacının hasarlı taşıma iddiasının icra takibine konu faturaların düzenlendiği taşıma işlerine ait olmadığını, davacının iddialarının mesnetsiz olduğunu, müvekkilinin davacıdan olan alacağının fatura alacağı olduğunu, taraflar arasında takip konusu fatura dışında başka taşımaların da bulunduğunu, davacının takasa konu edilecek muaccel ve kesinleşmiş bir alacağının bulunmadığını, davacının ihtiyati tedbire esas olan bir hakkının bulunmadığını belirterek ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Talep derdest İİK'nın 72/3. maddesi uyarınca açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir verilmesi istemine ilişkindir. İlk derece mahkemesince icra veznesine girecek paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararına davalının itirazının reddine karar verilmiş,bu ara karara karşı davalı vekili süresinde istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İİK 72/3.maddesi "İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak,... göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir." 6100 Sayılı HMK 389.

Maddesi "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." Aynı yasanın 390/3 Maddesi "tedbir talep eden taraf dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır."Şeklinde düzenlenmiştir.

Geçiçi hukuki koruma yargılamasını, asıl hukuki koruma yargılamasından ayıran özelliklerden biri ispat ölçüsü noktasındadır.Geçiçi hukuki koruma yargılamasında yaklaşık ispatla yetinilmiş olması, ispatın aranmayacağı ya da ispat kurallarının tamamen dışına çıkılacağı anlamına gelmez. Yaklaşık ispat durumunda ise; hakim o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte; zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez.

Bu sebepledir ki; genelde geçici hukuki korumalara, karar verilirken haksız olma ihtimalide dikkate alınarak talepte bulunandan teminat alınması öngörülmüştür. İİK 72. maddesi gereğince ihtiyati tedbir talep eden, geçici hukuki koruma kararlarının genel olarak düzenlendiği HMK hükümleri uyarınca ihtiyati tedbir kararı verilebilmesinin koşulları kapsamında haklığının yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır. Davalı ...

A.Ş tarafından İstanbul Anadolu ...icra müdürlüğünde fatura dayanak gösterilerek davacı hakkında ilamsız icra takibi başlatıldığı, süresinde itiraz edilmediğinden takibin kesinleştiği, bilahare eldeki menfi tespit davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Somut olayda; dosyaya sunulan fotoğraflar, taraflar arasındaki e- posta yazışmaları, davalının cevap dilekçesi içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde, taraflar arasında birden çok taşıma ilişkisinin bulunduğu, bu taşımalardan bir kısmında taşınan ürünlerin hasarlandığı, davalı savunmasının takip konusu faturaların hasarlı taşımaya ilişkin faturalar olmadığı, bu sebeple davacının takas iddiasında bulunamayacağına yönelik olduğu,

Borçlar Kanunu 139 ve devamı maddeleri gereği çekişmeli alacakların da takasa konu olabileceği anlaşılmakla dosyaya sunulan deliller ile ihtiyati tedbir verilmesini gerektirir yaklaşık ispat koşulunun sağlandığı anlaşılmakla ilk derece mahkemesince ihtiyati tedbir kararı verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.