İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2023/824 K.2023/729

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili tarafından İstanbul Anadolu ...İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile davalı borçlu aleyhine kaparo alacağına dayalı ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, davalının yasal süresi içerisinde icra takibine, ödeme emrine, asıl alacağa, borca ve faizleriyle birlikte tüm ferilerine itiraz ettiğini ve borcun zamanaşımına uğradığı iddiasında bulunduğunu, yapılan itiraz sonucu takibin durduğunu, itirazın haksız ve yersiz olduğunu, müvekkili tarafından "Nish Adalar,

Zümrütevler-Maltepe/İSTANBUL" da bulunan gayrimenkulün 685.000,00 TL bedelle satın alınması için anlaşıldığını, ...'ın yetkilisi olduğunu beyan eden davalıya kaparo adı altında 15.000,00 TL elden nakit ödeme yapıldığını, 19/03/2015 tarihli kaparo alındı belgesi ve satış bedelini gösterir faturanın mevcut olduğunu, gayrimenkulün atışının gerçekleştiği sırada ödenen kaparo bedelinin satış bedelinden mahsup edilmesi gerektiğini, ancak kaparonun satış bedelinden mahsup edilmediğini ve müvekkilinin satım bedelinin tamamı olan 685.000,00 TL'yi banka yoluyla göndermek zorunda kaldığını,

müvekkilinin durumu araştırdığını ve ...'a müvekkili adına "kaparo" adı altında yatırılan bir bedele rastlanmadığının görüldüğünü, müvekkilinin defalarca davalı tarafı aradığını ve kaparonun iade edilmesini talep ettiğini, davalı tarafından müvekkili şirket yetkilisine whatsapp üzerinden "hizmet bedeli" adı altında 15/12/2015 tarihli 15.000,00 TL bedelli faturanın kesilip gönderildiğini ancak müvekkilinin bu faturayı kabul etmediğini, hangi sebeple ve hangi gerekçelerle adına fatura kesildiği ve hatta davalı tarafın ne tür bir hizmette bulunulduğu anlaşılamadığını,

faturanın kabul edilmemesi üzerine ikinci defa hizmet bedeli adı altında 31.05.2016 tarihli 15.000-TL bedelli faturanın tanzim edilip müvekkil şirket yetkilisine whatsapp üzerinden gönderildiğini, müvekkili tarafından bu fatura suretinin Bakırköy ...Noterliğinin ... yevmiye nolu ihtarname ile iade edildiğini, davalı tarafından alınan 15.000,00 TL'nin "Kaparo Alındı Belgesi"yle sabit olduğunu, davanın süresinde açıldığını, TBK m. 147/5 hükmünde "Vekâlet, komisyon ve acentalık sözleşmelerinden, ticari simsarlık ücreti alacağı dışında, simsarlık sözleşmesinden doğan alacaklar." için 5 yıllık zamanaşımından bahsedildiğini,

ancak davalının bu hükümde düzenlenen vasıflardan hiçbirine haiz olmadığını, ... yetkilisi sıfatıyla takibe dayanak belgedeki kaparo alındı belgesini imzaladığını, bu nedenle 10 yıllık genel zamanaşımı süresi içerisinde açılan takip zamanaşımı açısından da usule uygun şekilde açıldığını iddia ederek; davanın kabulünü, davalının kötü niyetli olmasından dolayı üzerine kayıtlı menkul ve gayrimenkuller üzerine ihtiyati tedbir kararı verilmesini, itirazın iptali ile takibin devamını, %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; alacağın zamanaşımına uğradığını, iddia edilen alacağın 19/03/2015 tarihinde doğduğu iddia edildiğini, Bakırköy ...

Noterliğinden ... yevmiye numaralı ihtarname dışında takip tarihine kadar hiçbir işlem yapılmadığını, söz konusu ihtarnamenin tebliğ edildiğinin şüpheli olduğunu, gönderile ihtarnamenin TBK md. 154'de sayılan zamanaşımını kesen vakıaların hiçbirisini kapsamadığını, alınan bedele karşılık hizmet verildiğini, müvekkilinin ... ile anlaşması olduğunu,, müşteri adaylarına verdiği hizmet bedeli alacakları ...'ın satış fiyatı içerisinden düşüldüğünü, ... kendi aldığı satış bedelinin karşılığına fatura kestiğini, müvekkilininde kendi verdiği hizmetin bedeline fatura kestiğini,

davacıya iki defa hizmet bedeli şeklinde fatura kesilip gönderilmesine rağmen davacı her iki faturaya da itiraz ettiğini ve Bakırköy ...

Noterliğinden ... yevmiye numaralı ihtarnameyi keşide ettiğini, onlarca satış gerçekleştirilmiş olup davacıdan başka herhangi bir itiraz yahut ücret iadesi talebi olmadığını, müvekkilinin söz konusu dairelerle ilgili olarak emlak danışmanlığı hizmeti vermek konusunda yetkili olduğunu, davacı yan bu hizmeti aldığını ve herhangi bir bedel ödediğine dair elinde bir belgesi olmadığını, faizin başlangıç tarihinin yanlış olduğunu, Bakırköy 21. Noterliğinden... yevmiye numaralı ihtarname müvekkiline tebliğ olmadığından temerrüt gerçekleşmediğini, faizin takip tarihi itibariyle işletilebileceğini savunarak;

davanın reddini, davanın ...'a ihbarını, davacı hakkında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesini talep ve beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "bir davanın ticari dava olarak nitelendirilebilmesi ve asliye ticaret mahkemelerinde görülebilmesi için her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması (nispi ticari dava) veya TTK'da (veya yukarıda atıf yapılan maddede sıralanan) hususlardan doğması (mutlak ticari dava) gerektiği, eldeki davanın sebepsiz zenginleşmeye dayalı başlatılan takibe vaki itirazın iptali davası olduğu, tarafların arasındaki hukuki ilişkinin Türk Ticaret Kanunu'ndan kaynaklanmadığı,

Türk Borçlar Kanunu'ndan kaynaklanan komisyon sözleşmesinden de kaynaklanmadığı, bu sebeple davanın mutlak ticari dava olmadığı, bu sebeple davanın ticari dava olarak nitelendirilebilmesi için her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması gerektiği, bu sebeple ancak davalının tacir ve işletmesinin ticari işletme olarak kabul edilmesi halinde davanın ticari dava olacağı, davalının tacir kabul edilebilmesi için 21/07/2007 tarih ve 2007/12362 Karar sayılı Bakanlar Kurulu kararının atfı ile esnaf işletmesi için öngörülen Vergi Usul Kanunu'nun 177/1. maddesinin 1 ve 3 numaralı bentlerindeki nakdi limitlerin yarısını,

2 numaralı bentteki nakdi limitin tamamını aşan düzeyde gelir sağlaması gerektiği, yine davalının Ticaret Sicil'ine kayıtlı olmasının ve bilanço esasına göre veya işletme hesabı esasına göre defter tutmasının da bu hususta karine teşkil edebileceği, davalı Ticaret Sicili'ne kayıtlı olmadığı gibi işletme hesabı esasına göre defter tuttuğu, ancak Vergi Dairesi cevabında açıkça da belirtildiği üzere işletmesinin hasılatlarının ve iş hacimlerinin Vergi Usul Kanunu'nun 177/1.

Maddesinin 1 ve 3 numaralı bentlerindeki nakdi limitlerin yarısını, 2 numaralı bentteki nakdi limitin tamamını aşmadığı, bu sebeple davalının tacir, işletmesinin ticari işletme olarak kabul edilemeyeceği, tüm bu sebeplerle davanın ticari dava olarak nitelendirilemeyeceği, davalının somut olaydaki uyuşmazlıkta tüketici sıfatıyla da hareket etmediği ve genel görevli mahkemeler olarak asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğu kanaatine varılmış, mahkememizin görevsizliğine," karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davalının ticaret sicilinde ... şeklinde kaydının bulunduğunu, ... Küçükyalı Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 06/01/2023 tarihli müzekkere cevabında davalı hakkında "hasılat beyan etmediğinden, II . sınıf tacir olarak işletme hesabı esasına tabi olduğu anlaşılmıştır." şeklinde cevap verildiğini, taraflar arasındaki uyuşmazlığın ticari faaliyetlerinden doğmuş olup Asliye Ticaret Mahkemesi'nin görev alanına girdiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ödenen kaporanın iadesi istemli alacak davasıdır. Bu aşamada istinafa gelen uyuşmazlık temelde, uyuşmazlığın çözümünde görevli olan mahkeme noktasındadır. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu(TTK)’nun 4/1-a. maddesine göre, her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanununda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. TTK'nın 5/1.

Maddesine göre de, aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın tüm ticari davalara asliye ticaret mahkemesi bakmakla görevlidir.TTK'nın 124/1. Maddesi uyarınca bir ticaret şirketi olan davacının, TTK'nın 16/1. Maddesine göre tacir olduğu hususunda duraksama bulunmamaktadır. Davalı ise, "... DANIŞMANLIĞI" ünvanıyla 05/03/2014 tarihinde ticaret siciline tescil edilmiştir. TTK'nın 12/2.

Maddesine göre, bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Somut olayda, davanın tarafları tacir olup, uyuşmazlık her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili bulunduğundan dava, ticari dava niteliğindedir. Bu nedenle uyuşmazlığın çözümünde asliye ticaret mahkemesi görevlidir.

Dolayısıyla mahkemece işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerekirken asliye hukuk mahkemelerinin görevli olduğundan bahisle görevsizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir. HMK'nın 355.

Maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda, Mahkemece eksik inceleme ile davanın sonuçlandırılması isabetli görülmemiş ve bu nedenle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılarak, davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.