İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 43. Hukuk Dairesi E.2024/1064 K.2024/1335

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Kredi sözleşmesi davalı banka ile asıl borçlu ... Ltd. Şti. arasında imzalanmış olduğunu, müvekkilinin bu sözleşmede yalnızca kefil sıfatıyla yer aldığını ve ayrıca sözleşmeye konu asıl borcun tamamını ödendiğini, davalı muhatap bankanın, ... Blv. No:..., ... Sultanbeyli/İstanbul adresinde bulunan Sultanbeyli Şubesi ile ... Ltd.

Şti. arasında tahminen 2005-2009 yıllarında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesi'nde müvekkili ... kefil olarak yer aldığını, imzalanan Genel Kredi Sözleşmesi'ne istinaden davalı banka tarafından asıl borçluya kredi kullandırılmış ve çek koçanı teslim edildiğini, bu durum neticesinde Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi uyarınca davalı bankanın olası riskleri için banka tarafınca müvekkilinden temlik alındığını; müvekkilinin ... ada-.. parsel ... nolu Başakşehir/İstanbul'daki dubleks iş yeri niteliğindeki taşınmazına "1.960.000-TL değerinde ...

Yev. Numaralı ipotek tesis edildiğini, asıl borçlu olan ... Ltd. Şti. yönünden bir temerrüt veya bir muacceliyet durumu hiçbir zaman söz konusu olmadığını.

Genel Kredi Sözleşmesi'nin sözleşmeden doğan tüm kredi bedeli davalı bankaya ödendiğini, dolayısıyla davalı bankanın verdiği gayrinakdi kredilerden kaynaklanan bir asıl borçtan söz edilemeyeceği ve işbu durumun belge ve kanıtlarla ortaya çıkacağı gibi; davalı bankanın yine aynı sözleşmeye istinaden verdiği çek yapraklarından doğan sorumluluk bedelini müvekkilinin taşınmazı üzerinden depo etmesinin haksız olduğunu, ...

Gayrinakdi Kredi Sözleşmesi, müvekkili ile davalı taraf Sultanbeyli Şubesi arasında; ... Nolu hesap uyarınca, ... tarihleri aralığında yapıldığını, iş bu sözleşme, bir kambiyo taahhüdü olmayıp; yalnızca çekin “karşılıksız” çıkması durumunda hamile ödeme taahhüdünü ifade ettiğini, davaya konu 56 çek, 2009 yılında keşide edilmiş olup, hiçbir çek bankaya ibraz edilmemiş ve dolayısı ile bu çeklere banka tarafından herhangi bir ödeme yapılmadığını beyanla;

davanın kabulüne, müvekkilinin kayıtlı ... ada-.. parsel ... nolu Başakşehir/İSTANBUL taşınmazdaki 24-04-2007 tarih ... yevmiye numaralı haksız ipoteğin terkinine, müvekkilinin ticari hayatı sırasında uğramış olduğu maddi zararların giderilmesi amacıyla dava tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile bilirkişilerce yapılacak tespit sonucunda bedel arttırım dilekçesi ile arttırmak üzere şimdilik 100,00-TL maddi tazminata, yargılama harç ve giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Dava açılmadan önce zorunluğu arabuluculuğa başvurulmadığından davanın usulden reddini talep ettiklerini, müvekkili banka tarafından 11/01/2024 tarihinde tapu müdürlüğüne yazı yazılarak davaya konu ipoteğin fek edilmesi sağlandığını, huzurdaki davanın konusuz kaldığını, davacının maddi zararının söz konusu olmadığını, davanın konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesini ve yargılama giderlerinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İstinaf incelemesine konu kararı veren ilk derece Mahkemesince eldeki dava hakkında yapılan yargılama sonunda, "İpoteğin Fekki Talebine İlişkin olarak. Somut olayda, İstanbul ili, Başakşehir ilçesi, ... Mahallesi, .. ada, .. parsel, ... nolu bağımsız bölüm üzerine davalı banka lehine ipotek tesis edilmiş ve bağımsız bölüm davacı tarafından ipotekle yükümlü olarak satın alınmıştır.

Dava açılmadan önce davacı tarafından davalı bankaya gönderilen Büyükçekmece ...Noterliği'nin 25/12/2023 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile ipotek borcunun kalmadığını ve ipoteğin kaldırılmasını bankaya bildirilmiştir. Söz konusu ihtarnamenin davalı bankaya ulaştığı, ancak ihtarnameye rağmen dava açılış tarihine kadar ipoteğin kaldırılmadığı anlaşılmıştır.

Ancak dava açıldıktan sonra, ön ön inceleme duruşması yapılmadan önce davalı banka tarafından ipoteğin fek edildiği anlaşılmıştır. Bu sebeple ipoteğin fekki talebi konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

6100 sayılı Kanun'un 331 inci maddesinin birinci fıkrası gereğince davanın konusuz kalması sebebiyle davanın esası hakkında bir karar verilmesine gerek bulunmayan hâllerde hâkim, davanın açıldığı tarihteki tarafların haklılık durumuna göre yargılama giderlerine hükmeder. Davacı tarafından dava tarihinden önce davalı bankaya ihtarname gönderilmiş olup ihtarnamedeki talep olumsuz sonuçlandığından davacı eldeki davayı açmak zorunda kalmıştır.

Bu durumda davanın açılmasına davalı banka sebebiyet verdiğinden davacı lehine yargılama gideri ve vekâlet ücretine hükmedilmesine. Tazminat Talebine İlişkin Olarak (...) Somut olayda dava dilekçesi ve ekli evrakların incelenmesinde. TTK nun 3.kitabında düzenlenen kıymetli evrakla (TTK madde 645-849) ilgili ticari davalar mutlak ticari dava niteliğinde olup, talep tazminat istemine ilişkin olması nedeniyle TTK nun 5/A maddesi uyarınca zorunlu arabuluculuğa tabidir.

Ancak davacı tarafından arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden, tazminat talebine ilişkin davanın reddine, ..." karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

İlk derece mahkemesindeki ipoteğin fekki talebi yönünden davanın kabulü gerçekleştiğini, ne var ki vekalet ücretinin hesaplanmasında maddi hataya düşülerek nispi vekalet ücreti yerine maktu vekalet ücretine takdir edildiğini, ön incelemeden önce ipoteğin kalkması halinde ücretin yarısına takdir edilmesi hususunda sorun olmayıp tarifeye göre karar verilmesinin hatalı belirtilen miktar olarak çıktığını, harca esas değer olan 1.960.000-TL üzerinden hesaplama yapıldığında lehe hükmedilmesi gereken vekalet ücretinin oldukça yüksek ve maktu ücretten bir hayli uzak olduğunu, ipoteğin fekki davası nisbi harca tabi bir dava olup,

bu davanın 33.471,9-TL peşin harç ile ikame edildiğini, ipoteğin fekki davasında nisbi vekalet ücretine takdir etmek gerektiğini, ilgili Yargıtay kararlarının da bu yönde olduğunu, ilk derece mahkemesinin söz konusu ilamında vekalet ücretini hatalı hesaplamasının ilgili Yargıtay içtihatları gereğince açık bir maddi hata teşkil ettiğini beyanla, ilk derece Mahkemesince verilen kararın kaldırılmasını ve müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretinin yeniden hesaplanarak dava bedeli üzerinden nisbi olarak takdir edilmesini talep ve istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ipoteğin fekki ve tazminat davasıdır. İstinafa gelen uyuşmazlık temelde, konusuz kalan ipoteğin fekki davası yönünden takdir edilecek vekalet ücretinin miktarı noktasındadır. Davacı tarafça, borcun ödenip kapatılmasına rağmen ipoteğin kaldırılmadığı iddiasıyla ipoteğin fekki ve bu nedenle uğranılan zararın tazminine karar verilmesi istemiyle eldeki dava açılmıştır.

İlk derece mahkemesinin de kararında belirttiği gibi davaya konu ipotek davan sonra ve ön inceleme duruşmasından önce davalı banka tarafından fek edilmiştir. Bu nedenle mahkemece konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermiş ve davacı lehine maktu tarifeye göre vekalet ücreti takdir etmiştir.

İpoteğin fekki davaları kural olarak nispi harca tabi olup, yargılama sonunda taraflar ehine hükmedilecek vekalet ücreti de nispi tarifeye göre takdir edilir. Dava değeri ise iddia edilen alacak miktarı ile ipotek bedelinden hangisi düşük ise ona göre belirlenir. Somut olayda, davacı taraf davalıya çektiği ihtarnamesinde henüz ibraz edilmemiş çek riski nedeniyle borç olmadığını belirtmiş ise de, dava açarken bu hususu somutlaştırıp değer bildirilmemiştir.

Davalı taraf da davada herhangi bir alacak iddiasında bulunmamıştır. Bu nedenle ipotek bedeli üzerinden nispi tarifeye göre vekalet ücretinin belirlenmesi mümkün olmayıp, ilk derece mahkemesince maktu tarifeye göre vekalet ücreti takdir edilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

HMK'nın 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık ve istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılan istinaf incelemesi sonunda; ilk derece mahkemesi kararının usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davacı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun reddine karar vermek gerekmiştir.