İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/1031 K.2022/834

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkilinin, davalı ... Tic Ltd. Şti. ile yapmış olduğu 27.12.2010 tarihli alacağın temliki, sulh ibra ve feragat sözleşmesi nedeniyle davalıdan alacağı hasıl olduğunu, bu alacağına istinaden davalı/borçlu hakkında İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçlunun 05.07.2013 tarihinde takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, haksız ve kötü niyetli itirazın iptali ile takibin devamına, %20 İcra inkar tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davacı taraf ile müvekkili arasında tanzim olunan alacağın temliki, sulh, ibra ve feragat sözleşmesiyle takip alacaklısının Tasfiye Halinde ...

A.Ş nezdindeki kar ve zarar katılım hesap bakiyesinin temliki hususunda mutabakata varıldığını, söz konusu takip dayanağının, Alacağın Temliki Sözleşmesine istinaden takip alacaklısının Tasfiye Halinde ...

A.Ş nezdinde henüz vadesi gelmediğini, mutlaka ödenmesi de hukuken garanti edilmeyen kar ve zarar katılım bakiyesinin temlik alındığını, müvekkili şirketin iş bu temlik sözleşmesinden dolayı davacıya takip ve dava miktarı kadar günü geçmiş bir borcu bulunmadığını, yasal dayanaktan yoksun davanın ve icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesini, davacı aleyhine % 20'den aşağı olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesince.

"İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile davacı tarafından davalı aleyhine 4.378,00 USD TL asıl alacak, toplam 7.880,00 TL alacağın tahsili için ilamsız icra takibi yapıldığı, davalı tarafından yasal 7 günlük süre içinde borca, faize ve tüm ferilerine itiraz edilmesi üzerine icra takibinin durduğu, Davacı ... ile davalı ... Dış Ltd.

Şti arasında akdedilen sözleşmenin hukuki niteliğinin alacağının temliki olduğu, bu sözleşme nedeniyle davacının kâr ve zarara katılma sözleşmesinin tarafı olmaktan çıktığı ve davaya konu borçtan davalının sorumlu olduğu, usul ve yasaya uygun denetime elverişli bilirkişi raporundan, davacının davalı tarafından temlik alınan borç nedeniyle, davalıdan takip tarihi itibariyle 4.378 USD alacaklı bulunduğu anlaşılmakla, davanın kabulü ile davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının, 4378 USD asıl alacak üzerinden iptali ile bu miktarlar üzerinden takibin devamına, asıl alacak miktarlarına takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince faiz işletilmesine, hükmolunan asıl alacak üzerinden hesaplanacak %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

1- Davacı tarafın İstanbul ... İcra Müd.'nün ...

E. sayılı dosyasıyla 4378 USD karşılığı 7.880 TL'nın tahsilini talep ettiğini, itiraz üzerine davacı tarafın " İtirazın iptali ile takibin takip talebinde yazılı şartlarla aynen devamını" talep ettiğini, takip alacaklısının dava konusu alacağını TL. olarak takibe koyduğunu, takip talebinde, takip konusu alacağın fiili ödeme günündeki TL. karşılığı ile ödenmesi talebi olmadığını, takip talebinde faiz talebi de olmadığı halde mahkemenin, dava konusu takibe aykırı şekilde.

"Davacının davasının kabulü ile, İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında davalının itirazının iptali ile takibin 4378 USB asıl alacak olmak üzere, toplam 4378 USD üzerinden takip tarihinden itibaren işleyecek 3095 sayılı yasanın 4/A maddesi uyarınca faiz yürütülmesine, .. " karar verdiğinden, kararın hatalı olduğunu, 2-Takip dayanağı sözleşme başlığında "Alacağın Temliki" dense de alacaklının değişmemesi,

borçlunun değişmesi nedeniyle borcun naklinin (yüklenilmesinin) söz konusu olduğunu, dayanak sözleşmenin niteliği gereği borcu devralan yeni borçlunun ( müvekkil şirket ), eski borçlunun alacaklıya karşı haiz olduğu itiraz ve def 'ileri alacaklıya karşı ileri sürebileceğini, dava dışı ...

A.Ş.'nin tasfiye sürecinin devam ettiğini, kar ve zarar hesabı sahiplerine tasfiye sürecinde alacak isabet edip etmeyeceği ve miktarının ancak tasfiye sonucunda belli olacağını, tasfiye sürecinin devam etmesi nedeniyle, davacı kar-zarar katılım hesabı sahibinin tasfiye sonucunu beklemeden talepte bulunamayacağından, alacağının henüz muaccel hale gelmediğini, tasfiye sonuçlanıp kar ve zarar durumu belirginleşmeden davacının hak talep edebilmesinin mümkün olmadığını, 3-Davacının takibe konu ettiği alacağın, fon kullanımından doğan kar ve zarara katılma hesabı olduğunu,

Özel Finans Kurumlarının Kuruluş ve Faaliyetleri Hakkında Yönetmelik ve ilgili mevzuat uyarınca; dava dışı ... A.Ş. nezdinde " kar ve zarara katılma hesabı " açan davacı tarafın dava dışı ... A.Ş. 'nin karına ortak olduğu gibi zararına da ortak olduğunu ve mutlak bir kar elde edilmesinin her zaman mümkün olmadığını, dava dışı ...

A.Ş.'nin tasfiye halinde olduğunu, tasfiye işlemlerinin Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurulunun aldığı karar uyarınca gerçekleştiğinden, bu durum ve bilirkişi raporundaki tespitlere göre davacı tarafın müvekkili şirket ile imzaladığı sözleşmeye dayalı olarak varlığını iddia ettiği alacağını ancak ve sadece dava dışı ...

A.Ş. 'nin tasfiye işlemleri sonucunda isteyebeceğini, sözleşme, takip ve dava tarihi itibarıyla alacak muaccel olmadığından, icra takibi yapılamayacağını, dava açılamayacağını, Konusu bu davayla aynı bir başka davada İstanbul 5.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/421 E. sayılı dosyasından alınan raporda. "Tasfiye halindeki ...

A.Ş.'nin tasfiye sürecinin devam etmesi nedeniyle, davacı kar-zarar katılım hesabı sahibinin tasfiye sonucunu beklemeden talepte bulunamayacağı, böylece davacı katılım hesabı sahibinin alacağının henüz muaccel hale gelmediği, bu hususun 11.02.201 t. sözleşme ile borcun devredildiği/yüklenildiği, davalı ... Org. ve Paz. (yeni borçlu) tarafından borcun nakli hükümleri uyarınca davacıya karşı bir itiraz olarak ileri sürülebilecektir.

Temlik edilen alacağın "Kar ve Zarara Katılma Hesabı (Ortaklığı)" niteliğinde olduğu, davacının bu alacağını temlik ettiği davalıdan istemesinin kanuni ve akdi dayanağı bulunmadığı, davacının alacaklı bulunduğu-esas borçlu ...

A.Ş.'nin tasfiye halinde olduğu, davacının ancak tasfiye işlemleri sonucunda dava konusu alacağını talep edebileceği, davacının gerek sözleşme gerekse takip ve dava tarihi itibariyle davalıdan muaccel hale gelmiş herhangi bir alacağı bulunmadığı, Taraflar arasındaki hukuki ilişkinin niteliğine ve yüksek mahkemenin emsal kararlarına göre davadışı ...

A.Ş.'nin tasfiyesi tamamlanmadan açılan alacak davasının ise zamansız açılan bir dava olduğu " değerlendirmesi yapıldığını, Yine benzer bir başka davada İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1227 E. sayılı dosyasıyla Prf. Dr. .... ve Prf. Dr. ...'ten oluşan Bilirkişi Heyetinden alınan raporda; " Davalı temlik sözleşmesinde taraf olduğundan; dava dışı Tasfiye Halinde ... A.Ş. 'yi ibra etmesi halinde, dava dışı Tasfiye Halinde ...

A.Ş. 'nin borçluluk sıfatının sona ermesi, yeni borçlu olan davalı şirketin bu yüzden davacının alacağını üstlenmesi ile davalının borçlu olarak nitelendirilebileceği, Ancak, dava dışı Tasfiye Halinde ...

A.Ş. 'nin tasfiye sürecinin devam ediyor olduğunun İstanbul Ticaret Sicil Müdürlüğü 'nün Sayın Mahkemeye gönderdiği 04.10.2016 tarih .../...-... giden evrak sayılı cevabi yazı ile tevsik edildiği, Tasfiye süreci tamamlanıncaya kadar geçen sürede, borçlu davalı şirketin, önceden borçlu olduğu Tasfiye Halinde ...

A.Ş.'nin sahip olduğu; itiraz haklarını kullanmasının mümkün olacağı, tasfiye işlemleri sonucunda bir alacak kalırsa davacının bir hak talebinde bulunabileceği, bu alacak miktarı kadar davalı nezdinde alacağın da muaccel hale geleceği," değerlendirmesi yapıldığını, izah olunan ve re’sen dikkate alınacak diğer hususlar muvacehesinde İstanbul 9.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/61 E.,2018/490 K. Sayılı, 20.06.2018 tarihli kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davalı vekili karar aleyhine istinaf yasa yoluna başvurmuştur. 1-Davacı tarafın davadaki talebi İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasına davalının itirazının iptali ile takibin devamına ilişkin olup, takipte 4.378,00 USD karşılığı 7.880,00 TL asıl alacak talep edildiği halde, mahkemece 4.378,00 USD alacak ve bu miktar üzerinden faize hükmedildiği tespit edildiğinden, kararın HMK 26. maddesindeki hakim tarafların talep sonuçları ile bağlıdır, ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez hükmüne aykırı olduğundan, davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.

2-Yargıtay HGK'nun 2017/11-2630 esas ve 2019/328 karar sayılı kararı ile Yargıtay 11. HD'nin 2015/15375 esas ve 2016/4584 karar, Yargıtay 11. HD'nin 2015/14950 esas ve 2016/3529 karar, Yargıtay 11. HD'nin 2015/9772 esas ve 2015/10702 karar sayılı kararlarında istikrarlı şekilde belirtildiği üzere, taraflar arasındaki 17/01/2011 tarihli "Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat sözleşmesi" bağımsız mahiyette bir sözleşmedir ve taraflar açısından kendi başına hüküm ifade eder.

Davacı 17/01/2011 tarihli "Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat sözleşmesi" ne dayanarak sözleşmenin karşı tarafı olan davalı ... Tic. Ltd. Şti. aleyhine icra takibi başlatmış ve itiraz üzerine itirazın iptali davası açmıştır. Tarafların temlik sözleşmesine konu yaptığı alacağın borçlusu durumundaki Tasfiye Halindeki ... A.Ş. bu davada ve takipte taraf değildir.

Davalı vekilinin emsal olduğunu iddia ederek sunduğu Yargıtay kararlarında ... davada taraf sıfatını haiz olduğundan, dosyamız yönünden emsal olma vasfı mevcut değildir. 17/01/2011 tarihli sözleşme tarafların serbest iradesi ile düzenlenmiş olup, tarafları bağlayıcıdır. Ayrıca davalı tacir olup, TTK 18/2 maddesi uyarınca basiretli tacir gibi davranıp, ...

Şirketi'nin tasfiyesinin sözleşmede taahhüt ettiği tarihe kadar tamamlanmama ihtimalini düşünerek, temlik aldığı alacağı riskli bulduğu taktirde sözleşme yapmaktan kaçınabilecek iken, sözleşme yapmış ise ahde vefa ilkesi uyarınca taraflar taahhütlerine uymakla yükümlü olduğundan, edimlerini yerine getirmekten kaçınamacağından, davalı vekilinin borcun dayanağının kar ve zarar katılım hesabı olması sebebiyle asıl borçlu şirketin tasfiyesi sonucunun beklenmesi ve bakiye bedel kalması durumunda davacılara ödeme yapılmasına karar verilmesi gerektiği yönündeki istinaf sebebinin reddi gerekmiştir.

3-Taraflar arasındaki 27/12/2010 tarihli "Alacağın Temliki, Sulh, İbra ve Feragat sözleşmesi" Yargıtay HGK'nun 2017/11-2630 esas ve 2019/328 karar sayılı kararı ile Yargıtay 11. HD'nin 2015/15375 esas ve 2016/4584 karar, Yargıtay 11. HD'nin 2015/14950 esas ve 2016/3529 karar, Yargıtay 11. HD'nin 2015/9772 esas ve 2015/10702 karar sayılı kararlarında açıkça belirtildiği üzere, bağımsız mahiyette bir sözleşmedir ve taraflar açısından kendi başına hüküm ifade ettiğinden, ...

A.Ş. ile davacı arasındaki "kar ve zarara katılım sözleşmesi"inden ayrık olarak takip ve dava konusu edilebilir. Tarafların temlik sözleşmesine konu yaptığı alacağın borçlusu durumundaki Tasfiye Halindeki ... A.Ş. bu davada ve takipte taraf değildir. Davalı vekilinin emsal olduğunu iddia ederek sunduğu Yargıtay kararlarında ... davada taraf sıfatını haiz olduğundan, dosyamız yönünden emsal olma vasfı mevcut değildir.

Sözleşmede temlik edilen alacak miktarı 6.528,00 USD olup, sözleşmenin 4.5 maddesinde "...her bir ödeme birbirinden bağımsızdır. ...ödemelerden birinin gününde yapılmaması bakiye ödemeleri muaccel kılmaz. Ancak ardışık 6 taksitin gününde ödenmemesi halinde, takip eden 6 aylık ödeme muacceliyet kesp edecektir " düzenlemesi mevcuttur.

Ayrıca, sözleşmede 6.528,00 USD'nın 28/07/2011 tarihinden, 28/01/2013 tarihine kadar ödenmesi taahhüt edilmiş olmasına rağmen, davalı tarafça davacıya en son 05/05/2012 tarihinde ödeme yapıldığı, bu tarihten sonra ödeme yapılmadığı, toplam ödemeyen miktarın 4.428,00 USD olduğu, takibin sözleşmede son taksitin ödeme tarihi olarak taahhüt edilen 28/01/2013 tarihinden sonra, 18/03/2013 tarihinde başlatıldığı, davanın 06/06/2014 tarihinde açıldığı tespit edilmiştir.

TBK 117/2 maddesinde. "Borcun ifa edileceği gün birlikte belirlenmişse.....bu günün geçmesiyle ....borçlu temerrüte düşmüş olur" hükmü mevcuttur.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 4.5 maddesinde ödeme tarihleri tarafların ortak iradesi ile belirlenmiş olduğundan, ardışık 13 taksit ödenmediği için bakiye alacaklar muaccel olduğu gibi, takip ve dava tarihi itibariyle taahhüt edilen son taksitin ödeme tarihi de geçtiğinden, TBK 117/2. maddesinin düzenlemesi karşısında, davalı taraf takip tarihi itibariyle 117/1. maddesindeki ihtara gerek olmadan sözleşmedeki miktarın tamamı yönünden temerrüte düştüğünden, davalı vekilinin alacağın takip ve dava tarihi itibariyle istenebilir olmadığına ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

Davalı vekilinin 2 ve 3. bentlerdeki istinaf sebeplerinin reddine, 1. bentteki istinaf sebebinin kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b-2. maddesi gereğince kaldırılmasına, ancak kaldırma sebebi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden; ''-Davacının davasının kabulü ile İstanbul ...

İcra Dairesi'nin ... esas sayılı dosyasında davalının itirazının iptali ile takibin devamına, 7.880,00 TL asıl alacağa 18/03/2013 takip tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine, -Hükmolunan asıl alacağın %20 olan 1.576,00 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak, davacıya verilmesi'' yönünde karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.