İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/1464 K.2023/356

Yukarıda yazılı ilk derece Mahkemesi'nin kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Müvekkilinin TPE nezdinde ..., ..., ..., ... ve ... numaraları ile tescilli markaların sahibi olduğunu, müvekkilinin adına tescilli benzer özellikte başkaca markalarının da bulunduğunu, müvekkilinin tescilli markalarının ortak özelliğinin “...” ibaresinin yanı sıra esas unsurlarının figüratif “...” harfi olmasının olduğunu, söz konusu markaların mizanpajına bakıldığında kelime unsurunu oluşturan “...” kelimesinin markanın üst kısmında büyük harf karakterleri ile fakat markanın diğer ana unsurunu oluşturan figüratif “...” harfinin ise daha baskın bir biçimde ve kelime unsuruna göre daha büyük ve daha dikkat çekecek biçimde tertip edildiğini,

markalara asıl karakterini veren ana unsurun figüratif “...” harfi olduğunun göze çarptığını, davalı adına ... sayı ile tescilli “...” markasının ise, müvekkilinin markaları ile karıştırılma ihtimali barındırdığını, nitekim taraflar arasında figüratif “...” harfi sebebiyle pek çok dava görüldüğünü ve müvekkilinin bu davaları kazandığını, bazılarının kesinleştiğini beyanla davalı firmanın ... sayı ile tescilli “...” markasının hükümsüzlüğü ile sicilden terkinini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacının dava konusu markanın tescil tarihinden itibaren 3 yıl geçtikten sonra dava açtığını, davacının davalıya ait diğer markalarla ilgili davalar açtığı halde bu markayla ilgili dava açmadığını ayrıca Ankara 3. FSHHM'nin 2013/35 Esas ve 2014/48 Karar (yeni Esas 2016/120) Karar sayılı davanın mevcut olduğunu, bu nedenle davanın usulden reddedilmesi gerektiğini, müvekkili davalı firmanın markasında yer alan "..." ibaresinin tanımlayıcı ibare olduğunu, markalar arasında bütüncül izlenimde benzerlik bulunmadığını, davacının kötü niyetli olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi. Davalı şirketin davaya konu olan ve davacı markalarından daha sonra tescil edilen markasının görsel olarak davacının seri markalarına benzer olduğu, her iki tarafın markalarında da esas unsurun ön plana çıkartılan figüratif "..." harfi olduğu, "..." harfinin yazım şekillerinin dahi benzerlik gösterdiği,

bu nedenle karıştırılma ihtimalinin bulunduğu ayrıca her iki tarafın markalarının da 34. sınıfta tütün, türün ürünleri, sigara, buna benzer ürünlerle ilgili eşyalar için tescil edilmiş oldukları, sigara ve tütün tüketicilerinin toplumun her kesiminden olabileceği, bu nedenle ortalama tüketici oldukları, bilinçli tüketici olarak kabul edilemeyecekleri kaldı ki bilinç kabul edilseler bile markalar arasındaki yüksek benzerlik nedeniyle yine de karıştırılma ihtimali olabileceği,

müvekkil şirketin markasının davacının seri markaları ile iltibas yaratacak derecede benzer olması gerekçeleri ile davanın kabulüne ve davalının ¸ "..." markasının hükümsüzlüğüne ve sicilden terkinine karar vermiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davanın kabulüne ilişkin kararın açıkça usul ve yasaya aykırı olduğunu, eksik inceleme ve değerlendirilme sonucunda karar verildiğini, markanın bir bütün olarak bıraktığı izlenim dikkate alındığında iltibas şatlarının oluşmadığının açık ve net olduğunu, tescilli bir markanın önceki tescilli bir markaya karşı iltibas yaratıp yaratmadığı hususunda yapılacak incelemede bütünsellik ilkesi gereği inceleme yapılması gerektiğini, markalar arasında görsel olarak iltibas yaratacak bir benzerlik bulunmadığını,

görsel bir benzerlik olduğu varsayılsa dahi sigara piyasasında özellikle de sigara kullanıcıların sigaralara raflardan bizzat ulaşamadıkları marka adı ile kasiyer veya satıcılardan talep ettikleri düşünüldüğünde sigaranın ambalajındaki görselliğin iltibasa elverişli bir netice ortaya koymadığının açık olduğunu, birden fazla kelime unsuru içeren markalarda, kelime unsurlarından sadece birisinin aynı olmasının markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olduğu anlamına gelmeyeceğini, farklı nitelikteki kelime unsurlarının markaya ek bir ayırt edici nitelik katıp katmadığı,

ilgili kelimenin ayırt edicilik niteliğinin gücü, başvuruda yer alan ek kelimelerin ortalama tüketici üzerinde yaratacağı ilk ve genel marka algısını etkileyip etkilemeyeceği, önceki markanın toplumdaki bilinirlik düzeyi, sonraki markanın ek kelime unsurlarıyla birlikte bütünsel bir anlam kazanıp kazanmadığı gibi hususlar birden fazla kelime unsurundan oluşan markaların ayırt edilemeyecek derecede benzer olup olmadıklarını tespitinde dikkate alınacağını, birden fazla ibareden oluşan markalarda,

kelime unsurlarından birisinin diğerine oranla markanın bütününe hakim olacak derecede veya ilk bakışta diğer ibareyi geri planda ve bırakacak şekilde büyük puntolarla veya daha koyu karakterlerle yazılmış olması halinde, ön plandaki kelimenin markanın asli ayırt edici unsuru olduğu kabul edilir ve benzerlik testi daha büyük ön plandaki kelime esas alınarak uygulanacağını, ancak, ikinci planda yer alan kelime ilk bakışta görsel olarak kolaylıkla algılanabilir nitelikte ise veya ön plandaki kelime görsel olarak markanın geneline hakim değilse, benzerlik testinde sadece ön plandaki kelimeye odaklanmadan,

markanın bütün olarak bıraktığı izlenim dikkate alınacağını, müvekkilinin tescilli markası ile davacı markası arasında bütün olarak bıraktığı izlenim de dikkate alındığında herhangi bir iltibas söz konusu olmadığını, emsal mahiyette Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2017/3812 E., 2019/1021 K. Sayılı ilamının, Yargıtay HGK., E. 2011/11-242 K. 2011/307 T.

11.5.2011 ilamının, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi 2016/11551 E, 2018/4377 K. İlamının bulunduğunu, bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsurun markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aranması gerektiğini, bir markanın koruma kapsamının bir bütün olarak bıraktığı izlenime göre saptanması gerektiğini, şekil ve sözcüklerden oluşan kompozit markalarda ise karıştırma ihtimali bakımından kural olarak sözcüğe ağırlık verilmesi gerektiğini,

zira sözcük markalarının hem sözle, hem de yazı ile kolayca ifade edilebildiğini, bununla birlikte eğer markadaki şekil unsuru ön plana çıkıyor ise değerlendirmenin buna göre yapılması gerektiğini, markaları ile davacıya ait tescilli markalar arasında müşteri kitlesi nezdinde ayırt edilebilecek farklılık barındırdığının açık ve net olduğunu, sigara ve tütün kullanıcılarının bilinçli tüketici olmadığı gerekçesi ile ortalama tüketicinin dikkat düzeyi dikkate alınmadan hüküm kurmanın hatalı olduğunu, emsal mahiyette Ankara Bölge Adliye Mahkemesi'nin 20. Hukuk Dairesi'nin 22.11.2018 tarih,

2018/528E E ve 2018/1224 K. Sayılı ilamında açıkça sigara emtiasında tüketicinin dikkat ve özen düzeyinin yüksek olduğunun vurgulandığını, CJEU'e göre ortalama tüketici, değişik markalar arasında karşılaştırma imkanını nadiren bulabilir, daha çok markaları hafızasında tutabildiği kadar görüntüsüne göre değerlendirme yapar öte yandan bir markayı taşıyan ürünün devamlı müşterileri de, sigara emtiasında ol, sigara emtiasında olduğu gibi, o marka yönünden aşina olmaları nedeniyle, markalar arasında ki farklılıklar algılama bakımından daha dikkatli ve seçici olacakları hususunun somut olayda gözetilmesi gerektiğini,

sigara gibi bağımlılık düzeyi yüksek ve tercih edilen ürünün isim ve paketinden çok içim zevkine ve kullanıcının mamülden aldığı keyife göre değişmesi sebebiyle tüketicinin bilinç düzeyinin bu sektörde diğer sektörlerden çok daha fazla olacağının kabulünün gerekeceğini, bu hususun değerlendirilmesi gerektiğini, söz konusu markaların karıştırılabilirliği bakımdan geniş bir sektörel değerlendirme yapılmadan eksik inceleme neticesinde hüküm kurulduğunu, mahkemenin davacının sessiz kalma yolu ile hak kaybının bulunmadığı gerekçesinin yerinde olmadığını,

davacının davasını geç açmasının hakkın kötüye kullanılması olduğunu beyanla kararın kaldırılmasını, yeniden yargılama ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Taraflar arasında uyuşmazlık konusu olan/ olmayan hususlarla bunlara ilişkin delillerin tartışılması, ret ve üstün tutulma sebepleri, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebep şu şekildedir: Dava; davalı adına tescil edilen ... numaralı "..." markasının davacı adına tescilli ve esas unsurunu kaligrafik "..." harfinin oluşturduğu ..., ..., ... ve ... numaralı markaları ile iltibas yaratacak derecede benzer olduğu iddiasıyla açılan marka hükümsüzlüğü istemine ilişkindir.

Dosya kapsamına alınan kök bilirkişi raporuna göre; davacının seri marka sahibi olduğu, davacı markalarında "..." harfinin hafif sağa yatık (italik) vaziyette bitişik el yazısı şeklinde tasarlanmış olduğu, uzun dik kenarının birbirine paralel iki düz çizgiden oluştuğu, harfteki yuvarlak başlık kısmının başlangıç ve bitiş yerlerinde çizgiler uzatılarak kıvrımlar meydana getirildiği, kompozisyon içerisinde "..." harfine büyük boyutlarda yer verildiği, zeminde kullanılan şekil unsurunun ise nispeten daha silik ve arka planda olduğu, buna göre davacı markalarının da esas unsurunun figüratif olarak yazılan "..." harfi olduğu,

davalı markasınında da, "..." harfinin asıl ve ayırt edici olacak şekilde bir kompozisyon düzenlendiği, her iki taraf markalarının da üstte yazı ve logo, altta farklı renkte fon üstünde esas tasarım unsuru olan görece olarak daha büyük halde kullanılan karakteristik figüratif "..." harfleri içerdikleri, yazım şekillerinin benzer olduğu, bu nedenle markalar arasında yüksek düzeyde benzerlik olduğu, her iki taraf markalarının aynı sınıfta tescilli oldukları, markaların hitap ettiği kitlenin tüm sigara içenler olduğu,

bu nedenle ortalama tüketicinin dikkate alınması gerektiği, ortalama tüketicilere göre değerlendirme yapıldığında markaların karıştırılma ihtimalinin bulunduğu, davalının "...", "..." ve "..." seri markalarını üç ayrı koldan tescil ettirdiği, tüm markaların davacıya ait markaların esas unsurunu oluşturan figüratif "..." harfini içerdiği, davalının marka tescillerinin kötü niyetli olduğu teknik olarak değerlendirilmiş; ek bilirkişi raporuna göre;

davalı vekilince dosyaya sunulan İstanbul 2. FSHHM nin 2016/182 Esas sayılı kararın Yargıtay veya İstanbul BAM tarafından onanmış olması halinde, sigara tüketcilerinin ortalama tüketici mi yoksa bilgilenmiş tüketici mi oldukları noktasında Yargıtay (ve/veya BAM) kararları arasında çelişki doğacağı, böylesi bir çelişkinin hukuki mana ve ehemmiyetinin takdirinin Mahkemeye ait olduğunu teknik olarak değerlendirilmiştir.

Bilirkişi raporu özel ve teknik değerlendirme/ görüş içermekle birlikte hukuki bilgi kapsamında kalan çözüm Hakimin olağan görevi olup bu konuda bilirkişiye başvurulamaz. Tütün tiryakilerinin sigara tiplerinde tercihte bulunması, harmana yönelik zevk ve alışkanlıkta kaynağını bulur.

Gerçekten, harmanların oluşmasında kullanılan tütünlerin miktarı, içeriği, nevi, menşei ile bunlara eklenen katkı maddelerinin yani sosların formülü uzun denemeler ve degüstasyon çalışmaları sonucunda nihai hâle gelir. Fiziksel ve kimyasal yönden özgün harmanlı tütün ihtiva eden sigara yaratılması, uzun denemeler ve tadım çalışmaları gerektirir.

Bu sebeple, harmanların içerik detayları ve formülleri ticari sır niteliğinde saklanır ve korunur.Sigaralarda nihai tüketici olan tiryakiler, aradıkları özgün harmanı sunan markayı tercih eder. Sigaralarda; tüketicinin aradığı özgün harmanı işaret eden ürün, marka ayırt edicilikte kâfi olacaktır. Bu konuda ürün grubu yada ürün ailesi bile etkili olamamaktadır. Sigara ve tütün mamullerini kullanan tüketiciler 18 yaşından büyük yetişkinlerdir.

Dikkat seviyeleri ortalama halk kitlesine göre daha yüksektir. Tüketim alışkanlıkları tercihlerini belirlemektedir. Tüketicilerin sigara alırken şekil unsurundan ziyade yazı unsurunu dikkate aldıkları ve ürünleri daha çok isim söyleyerek satın aldıkları, ürünün genel görünümlerinin tercihlerinde iltibasa sebep olmayacağı fiili durumdur.

Ancak davalının benzer ses/ harf ve ambalaj yakınlaştırılması ile ürün satışı halinde davacı markasının başka ürün/ seri çıkarttığı, ülkemizde satışına başlandığı izlenimini oluşturması, davacının ürününü bilen açısından denenmek arzusu uyandırması, tercih edilmesi de muhakkaktır.

Tüketicilerin ürünü alırken isim söyledikleri ve markadaki şekil unsurunun tercih belirlemede etkili olmadığı ancak işitsel olarak aynı kelimelerin kullanılmasının davalı ürününün davacı markası ile iltibasa ve haksız rekabete sebep olacağı da sabittir.

Eldeki davada, davalı her ne kadar "..." markasını tescil ettirmiş ise de ürünlerinde, markasal olarak ambalaj üzerindeki yazı karakterini, renklerini, harfler arasındaki ayırıcı işaretleri vb. davacının markalarını ses/ harf olarak, ayırıcı işaret olarak, renk ve ambalaj olarak birebir yakınlaştırmak sureti ile kullanmıştır.

Tüketici sigarasını satıcıdan talep ettiğinde, ürünün davacının ürünü veya davalı ürünü olarak karıştırılmasının söz konusu olduğu ve satıldığı izlenimi vereceği de muhakkaktır. Davalı markası ile davacı markası arasında bu benzerlik karıştırma riskini taşımaktadır.

Markaların benzer olduğu, aynı mal/ hizmet alanında tescil edilmesi ve kullanılması, davacının markası ile arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil ortalama düzeyde bir tüketici nazarında karıştırılma ihtimalinin bulunduğu sabit görülmüştür.

Saptanan ve hukuksal durum karşısında; davacının markaları ile davalı markasının harf karakteri, renk, şekil-biçim ve İngilizce kelime ses ve sözcük benzerlikleri, sigara paketi ambalaj tasarımı yönünden yüksek düzeyde aslına benzerlik içerdiğine kanaat getirilmekle toplanan delillere, iddia ve savunma kapsamına göre, davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamıştır.

Ancak yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edildiği yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı ve kararın gerekçesinde hata edildiğine kanaat getirilmekle davalı istinafının bu şekli ile kabulüne, kararın HMK m.535/1-b-2 gereğince kaldırılmasına, kararın gerekçesinin bu şekilde düzeltilerek yeniden esas hakkında karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

13/04/2023