İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/1791 K.2021/1557

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili şirketin davalı ...Tic. A.Ş. ile Factoring Sözleşmesi imzaladığını, diğer davalılar ... A.Ş, ... ve ...'ın sözleşmeye müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imza attıklarını, davalı ...A.Ş'nin sözleşmeye istinaden müvekkili şirketten fatura temliki karşılığı kullandığı kredilerin teminatı ve geri ödeme vasıtası olarak müvekkili şirkete vermiş olduğu çekleri ödemediğini, Bakırköy ...

Noterliği'nin 05/12/2008 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile davalı şirketin kefillerinden doğmuş olan 230.000,66 TL'nin bir gün içerisinde ödenmesinin talep edildiğini, davalıların ihtarnameye herhangi bir itirazda bulunmadıklarını ve hesap kat ihtarının kesinleştiğini, tahsili için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasıyla 177.000,66 TL anapara üzerinden icra takibi başlattıklarını, davalıların haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiklerinden takibin durduğunu, takipten sonra borçlu şirket hesabına kısmi tahsilat sağlandığını ve anapara borcunun 70.827,93 TL'ye düştüğünü, icra dosyasına yapılan itirazın iptalini, takibin devamını, davalılardan %40'dan az olmamak üzere icra inkar tazminatnın tahsilini talep etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı şirkete verilmiş olan çeklerin belli aralıklarla ödendiğini ve sabit bir bakiyenin söz konusu olmadığını, takibin ihtarnamedeki 230.000,66 TL bedel ile başlatıldığını, aradan geçen süre içerisinde ödenmemiş olan çeklerin ödendiğini ve takip tarihindeki alcağın 177.000,66 TL'ye, dava tarihi itibariyle de 70.827,93 TL'ye indiğini ve bu sebeple takip tarihindeki itirazın haklı olarak yapıldığını, davanın reddini talep etmişlerdir.

İlk Derece Mahkemesince; ''Davacı şirket ile davalı Müflis ... A.Ş.'nin 04/09/2008 tarihinde factoring sözleşmesi imzaladıkları, davalılar... A.Ş, ... ve ...'ın sözleşmeye müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları, davalı Müflis ... A.Ş'nin sözleşmeye istinaden davacı şirketten fatura temliki karşılığı kredi kullandığı, ancak kullandığı kredilerin teminatı ve çekleri ödemediğinden, davacı tarafından davalılara Bakırköy ...

Noterliği'nin 05/12/2008 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi gönderilerek 230.000,66 TL'nin ödenmesinin talep edildiği, daha sonra tahsil edilemeyen borçların istemi amacıyla, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasıyla 177.000,66 TL anapara üzerinden icra takibi başlatıldığı, Alınan bilirkişi raporları ile davalıların dava tarihi itibariyle ödemedikleri 70.827,93 TL borçları bulunduğunun tespit edildiği, davalılar ...

A.Ş. ve Müflis ....A.Ş.'nin yargılama aşamasında iflaslarına karar verildiği ve kararın kesinleştiği, davacı alacaklı tarafından iflas idaresine alacağın iflas masasına kaydı için müracaat edilmesi üzerine her iki müflis şirket iflas idaresinin davacı alacağını kabul ederek sıra cetvelleri oluşturulduğundan, davalılar Müflis ...

A.Ş. ve Müflis...Tic.A.Ş. yönünden, davanın konusuz kaldığı, bu nedenle bu davalılar yönünden esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar tesis edildiği, diğer davalıların ise yukarıda belirtildiği üzere dava konusu yapılan miktar kadar borçlarının bulunduğu tespit edildiğinden davalılar ... ve ... hakkında açılan davanın kabulü ile; davalıların İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, 70.827,93 TL asıl alacağın, takip tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek %50 akdi faizi ile birlikte davalılardan tahsiline imkan sağlayacak şekilde (tahsilde tekerrüre neden olmamak şartıyla) takibin devamına, takibe konu alacak likit olduğundan asıl alacak 70.827,93 TL üzerinden %40 oranındaki icra inkar tazminatının davalılardan (tahsilde tekerrüre neden olmamak şartıyla) alınarak davacıya verilmesine'' karar verilmiştir.

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle.

1-Davanın sebebini oluşturan dayanak sözleşmede müvekkili ...'a ait kefalet sorumluluğu net olarak (tam olarak hangi meblağ ile sorumlu olduğunu gösteren rakam) belirtilmediğinden, borcun tümüne kefil olduğunun kabul edilemeyeceğini, 2-Davada hükmedilmiş olan faize ve diğer her türlü hesaplamaya itirazları olduğunu, tek taraflı sözleşme ile imzalatılan fahiş nitelikli faiz oranınına ilişkin hükmün haksız şart olup, kabul edilemeyeceğini ve müvekkilinden de talep edilemeyeceğini, 3-Başlangıçta açılan takip miktarı ile davada istenen rakam arasındaki uyumsuzluk sebebiyle ve müvekkilinin verdiği çekler olduğu halde,

hesaplama yapılmadan açılan takip ve sonrasında düşen talep uyarınca alacağın likit olduğundan bahsedilemeyeceğini ve icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini, 4-... vekilinin borcu kabul eden beyanının müvekkilini bağlamadığını, müvekkilinin sorumlu olduğu miktara ilişkin doğru inceleme yapılmadığını, izah edilen ve re’sen göz önüne alınacak sebeplerle mahkemenin eksik incelemeye dayalı, açıkça yasalara aykırı ve hakkaniyetten uzak kararının ortadan kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi; davalı ... Tic. A.Ş.

İle arasındaki Factoring Sözleşmesi uyarınca kullandırılan kredi karşılığında verilen çeklerin borçlu şirket tarafından geri ödenmemesi üzerine gönderilen ihtarnameye itiraz edilmeden kesinleşmesi ve borcun ihtara rağmen ödenmemesi sebebiyle, tahsili amacıyla asıl borçlu ve kefiller hakkında başlatılan İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasına yapılan itirazın haksız olduğundan bahisle 70.827,93 TL asıl alacak yönünden iptali ile icra inkar tazminatının tahsiline ilişkindir. Mahkemece. Davalılar Müflis ...

A.Ş. ve Müflis ....Tic.A.Ş. hakkındaki iflaslarına kararının kesinleştiği, her iki müflis şirket iflas idaresinin davacı alacağını kabul ederek sıra cetvellerinin oluşturulduğu, bu davalılar yönünden, davanın konusuz kaldığı anlaşıldığından, haklarında esas hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalıların dava konusu yapılan miktar kadar borçlarının bulunduğu tespit edildiğinden davalılar ... ve ... hakkında açılan davanın kabulü ile; davalıların İstanbul ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptaline, 70.827,93 TL asıl alacağın, takip tarihinden ödeme tarihine kadar işleyecek %50 akdi faizi ile birlikte davalılardan tahsili yönünden (tahsilde tekerrüre neden olmamak şartıyla) takibin devamına, alacak likit olduğundan asıl alacak 70.827,93 TL üzerinden %40 icra inkar tazminatının davalılardan (tahsilde tekerrüre neden olmamak şartıyla) alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasında 22/02/2008 tarihinde davacı ... ... Faktoring Hizmetleri tarafından,..., ..., ...Tic.A.Ş. ve ... A.Ş aleyhine fatorig sözleşmesinden doğan 177.000,66 TL asıl alacak ve 3.637,00 TL işlemiş faizin tahsili için ilamsız takip başlattığı, ödeme emrinin..., ...Tic.A.Ş. ve ...

A.Ş'ne 29/12/2008 tarihinde tebliğ edildiği, tüm borçlular için 30/12/2008 tarihinde yapılan itirazın 7 günlük yasal süre içinde kaldığı, davanın 21/07/2009 tarihinde 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açıldığı tespit edilmiştir.

1-Dosya içerisinde mevcut 04/09/2008 tarihli fatkoring sözleşmesinin incelenmesinden; azami faktoring hacminin 250.000,00 USD olarak gösterildiği, davalı ...'ın azami faktoring miktarının gösterildiği sayfada müşterek - müteselsil borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzasının bulunduğu, VII çeşitli hükümler başlıklı bölümdeki 13. maddesinde "Kefiller şahsen temin ve taahhüt ettikleri miktarların tamamından müteselsilen sorumludurlar" hükmünün bulunduğu tespit edilmiştir.

Fatkoring sözleşmesinde açıkça 250.000,00 USD olduğu belirtildiğinden davalı vekilinin kefalet miktarının net olarak belirtilmediğine ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığı gibi, sözleşmenin düzenlendiği 04/09/2008 tarihi itibariyle 1 dolar 1,21 TL olduğundan, sözleşmenin üst limiti 1,21 TL x 250.000,00 USD = 302.500,00 TL olup, takip miktarı limit kapsamında kalan 177.000,66 TL olduğundan ve VII çeşitli hükümler başlıklı bölümdeki 13. maddesindeki düzenleme nazara alındığında, müvekkilinin borcun tamamına kefil olduğunun kabul edilemeyeceğine ilişkin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

2-HMK 342/1-e maddesi uyarınca istinaf yoluna başvuranın, başvuru sebepleri ve gerekçesini belirtmesi zorunlu olup, rapordaki hesaplamaya genel olarak itiraz edilip, sebepleri ve gerekçesi belirtilmediğinden, usule uygun nitelikte olmadığından, bu yöndeki istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir.

Taraflar arasındaki sözleşme tanzimi sırasında yürürlükte olan ve davaya uygulanması gereken BK 19. maddesi uyarınca sözleşme serbestliği ilkesi çerçevesinde taraflar sözleşme içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içerisinde serbestçe belirleyebilirler.

BK 19. maddesinin 2. cümlesinde "kanunun kat'i surette emrettiği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet, ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayyir bulunmadıkça iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir" düzenlemesi ile mutlak hükümsüzlük halleri belirtilmiştir. Tarafların sözleşmenin zorla imzalatıldığına ilişkin iddia ve ispatları olmadığından, serbest iradeleri ile imzaladıkları sabit olmuştur.

Sözleşme BK 19. maddesinde sayılan hükümsüzlük unsurlarını taşımadığından geçerli ve tarafları bağlayıcıdır. Sözleşmedeki akdi faiz oranı %50 olup, sözleşme tarihinde yürürlükte olan TTK'nun 8. maddesi uyarınca taraflar tacir olduğundan, faiz oranını serbestçe belirleyebileceklerinden, BK 19. maddedeki sözleşme serbestliği ilkesi uyarınca geçerlidir. Sözleşmenin tek taraflı hazırlandığı iddia edilmiş olup bu hali ile genel işlem koşullarına aykırılık iddiası kapsamındadır.

Genel işlem koşulları 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu ile kabul edilmiş olup, sözleşmenin düzenlendiği 2008 yılı itibariyle yürürlükte olmadığından, mevcut sözleşmeye karşı ileri sürülemez. Dosya kapsamından davalı ...'ın sözleşmenin tarafı olan ...

Şirketi'nin münferit imzaya yetkili kişisi olduğu tespit edildiğinden, basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü olup, sözleşmedeki faiz oranına sözleşme tanzimi sırasında itiraz etmesi gerekip, her iki tarafın tacir olması sebebiyle, TTK'nun 8. maddesi uyarınca davalıyı bağladığından, davacı vekilinin istinaf sebebinin reddine karar verilmesi gerekmiştir.

3-İİK 67/2. maddesinde; itirazın iptali davasında borçlunun itirazının iptaline karar verilirse borçlu, takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı aleyhine, diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, ret ve kabul olunan meblağın %20'sinden az olmamak üzere uygun bir tazminata hükmedileceği hüküm altına alınmıştır.

İİK'nun 67/2. maddesi gereğince icra inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması, alacağın likit ve belli olması gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte yada bilinmesi gerekiyor ve borçlu tarafından borcun tutarı tespit edebiliyorsa, alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü gerekir.

Takip konusu alacak davalının davacı faktoring şirketi ile davalı ... arasındaki fatorini sözleşmesi uyarınca ...'a verilen kredi teminatı çekin ödenmemesi sonucu sözleşmenin feshedilerek Bakırköy ...

Noterliği'nden gönderilen 05/12/2018 tarihli ihtar uyarınca bildirilen borca ilişkin olup, ihtar davalıya 19/12/2009 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen itiraz edilmemesi sebebiyle kesinleştiğinden, davacı tarafça ihtar tarihinden sonra yapılan ödemeler düşülerek 177.000,66 TL için takip yapıldığından, alınan bilirkişi raporu ile takip tarihinde davacı alacağının aynı miktar olduğu tespit edilip, takipten sonra yapılan ödemeler mahsup edilerek, kalan borcun 70.827,93 TL olduğu belirlendiğinden,

miktar belli ve muayyen olup, bu hali ile likit olduğundan, mahkemece kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesinde yasalara aykırılık olmadığından istinaf sebebinin reddine karar verilmiştir. 4-... vekilinin 20/11/2013 tarihli dilekçe ile bilirkişi raporundaki 70.827,93 TL'yı kabul ettiğini bildirdiği tespit edilmiştir.

Her ne kadar birden fazla davalının bulunduğu davalarda bir davalının davayı kabulü, diğer davalıları bağlamaz ise de; mahkemece davalı ... hakkındaki davanın kabul gerekçesi, ... vekilinin kabul beyanına dayandırılmamış olup, bilirkişi raporuna dayandırılmıştır.

Bilirkişiler, dosyaya sunulan tüm delilleri ve sahibi lehine delil niteliği bulunduğu tespit edilen davacı defterleri üzerinde inceleme yaparak tanzim ettikleri rapor ile takip konusu alacak miktarını belirlediklerinden, davalı vekilinin ... vekilinin müvekkilini bağlamayacağına, müvekkilinin sorumlu olduğu miktar konusunda doğru inceleme yapılmadığına ilişkin istinaf sebebi yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalı ... vekilinin tüm istinaf sebeplerinin 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

09/12/2021