İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/2324 K.2020/172

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesindeki ihtiyati tedbir talebinde özetle; davacı ...'in, TÜRKPATENT nezdinde tescilli “...” esas unsurlu markaların sahibi olduğunu aynı zamanda, davacının “...” markalı ürün ambalajı şeklini de 2005 yılında marka olarak tescil ettirdiğini, davacıya ait "..." markasının ilk kez 10.08.1989 tarihinde 112593 tescil numarası ile TÜRKPATENT nezdinde tescil edildiğini, bilhassa iş bu davanın konusunu oluşturan ece çikolata ambalaj deseni markası ise 16.06.2005 tarih ve... tescil numarası ile TÜRKPATENT nezdinde tescilli olduğunu,

davacı şirketin 1988 yılından bu yana 30 yılı aşkın süredir ... markasıyla çikolata üretimi ve satışı yapmakta olup söz konusu markalı ürünlerini özellikle ülkemizde son derece yaygın satışı olan ikramlık çikolata ve bayram çikolatalarına özgülemiş olduğunu, bu alanda da satış payı açısından Türkiye'nin açık ara pazar lideri konumunda olan ... markalı çikolataların tüketici nezdinde de tanınmışlığını ispatladığını, Davalıların,

... markası ile davacıya ait ... markalı çikolata ürününün birebir aynısını yine davacıya ait çikolata ambalajının ayniyet derecesinde benzeri bir ambalajla ve ambalajlı çikolataların içine yerleştirilmesi suretiyle son tüketiciye satıldığı plastik ve karton paket ambalajların da ayniyet derecesinde benzeri paketlerde üretmekte ve satışa arz etmekte olduklarını, davalılar tarafından kullanılan ürün ambalajlarının davacıya ait marka hakkına tecavüz ettiğini ve aynı zamanda haksız rekabet teşkil ettiğini, SMK’nın 159. maddesi, TTK’ nın 61. maddesi ile HMK’nın 389. maddesi uyarınca işbu davanın etkinliğini temin etmek üzere davalıların "...

Fındıklı Krema Dolgulu Sütlü Çikolata" ibareli mavi dış ambalajlı dava konusu taklit ürünleri üretmesinin, satmasının, ithal ve ihraç etmesinin dava sonuna kadar tedbiren yasaklanmasına, davalılarca üretilen, satılan, ithal ve ihraç edilen tüm taklit ürünlere ve mezkûr taklit ürün görsellerinin kullanıldığı her türlü belge ve tanıtım malzemesine (katalog, broşür vs.) Türkiye sınırları içinde veya gümrük ve serbest liman veya bölge gibi olanlar dâhil bulundukları her yerde tedbiren el konulmasına, el konulan taklit ürünlerin ve tanıtım malzemelerinin fotoğraflanarak sayımının yapılmasına ve tutanak altına alınmasına,

dava dosyasına sunulmak üzere birer numune alındıktan sonra kalan ürünlerin ve tanıtım malzemelerinin el konuldukları yerdeki kişilere (market/perakendeci veya toptan satış yeri ise market veya toptan satış işyeri yetkilisi veya çalışanına, davalı işyeri ise davalılara, gümrük ise gümrük işlemini yapan davalılara veya ithalatçı/ihracatçı/dağıtıcı şirkete) dava sonuna kadar saklanmak üzere yeddiemin olarak teslimine,

davalıların başta davalılara ait internet siteleri olmak üzere internet ortamında da dava konusu taklit ürünlerin görsellerinin kullanımının yasaklanmasına dair takdiren teminatsız veya sayın mahkemece uygun görülecek teminat mukabilinde ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.Mahkemece, mevcut durum, dosya kapsamı ve bilirkişi raporu ile birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından tescilli marka hakkına dayalı olarak dava açıldığı, bilirkişi raporuna göre, davacının tescilli markası kapsamında benzerlik teşkil eden bir durum olmadığı,

davalı tarafından ürün ambalajı üzerinde ayırt edicilik teşkil edecek ve göze çarpacak şekilde kendi markası olan ... ibaresinin kullanıldığı bu hali ile tüketiciler nezdinde karışıklığa neden olmayacağı, bu duruma rağmen davalının kullanımlarının salt haksız rekabet kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin de yargılamayı gerektirdiğinden, henüz davacı açısından yaklaşık ispat kuralı yerine getirilmediğinden, HMK' nın 389 Madde şartlarına uymadığı gerekçesiyle ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; davacı şirketin 1988 yılından bu yana 30 yılı aşkın süredir ... markasıyla çikolata üretimi ve satışı yapmakta olduğunu, söz konusu markalı ürünlerini özellikle ülkemizde son derece yaygın satışı olan ikramlık çikolata ve bayram çikolatalarına özgülediğini, ... markalı çikolataların tüketici nezdinde de tanınmışlığını ispatlandığını, davalıların aynı ürününün geçen yılın kurban bayramında tamamen farklı kırmızı renk bir ambalajla satışa sunulduğu ve 2020 mayıs ayı içinde ambalaj değişikliği ile mavi renk ambalaja geçildiği görüldüğünü,

bu durumun dahi davalıların seçenek özgürlüğünün açık bir göstergesi olup ambalaj rengi değişikliğinin de sebebini ortaya koyduğunu, bilirkişi raporundaki değerlendirmelerin aksine dava konusu ürün ambalajı ile davacının tescilli ambalajı arasında ayniyet derecesinde benzerlik olduğunu, her iki ambalaj da incelendiğinde.

Dava konusu ambalajın, davacının tescilli ambalajındaki gibi aynı ton gri zemin rengi ile oluşturulduğu, Dava konusu ambalajda da davacı ambalajında da olduğu gibi mavi renginin aynı tonu ile yazılmış ... ibaresinin yer aldığı, Dava konusu ambalajda davacı ambalajına benzer olarak, bütün ambalajı kapsar şekilde mavi renginin aynı tonu ile yapılmış noktaların bulunduğu,

Ürünlerin markette satışa sunulduğu net 400 gr. plastik ve net 215 gr. karton kutu ambalajların da boyutlarının ve ağırlıklarının dahi aynı olduğunu açıkça görüldüğünü, hal böyle iken, bilirkişi heyeti tarafından belirtildiği üzere dava konusu ambalajda, davacının tescilli ambalajından farklı olarak kalpler yerine noktalar bulunması dolayısıyla iltibas yaratacak düzeyde benzerliği bulunmadığı değerlendirmesinde bulunmanın isabetsiz olduğunu, karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde bir diğer husus da markanın tanınmış olup olmadığı hususu olup,

dava konusu ambalajların davacı markası ile ilişkilendirilme ihtimali tanınmış olması nedeniyle yüksek olduğunu, ayrıca iki markanın hedef tüketici kitlesinin aynı olmasının da dışında, her iki ürünün de hızlı tüketim malları olması sebebiyle tüketiciler ilgili ürünleri alırken yoğun bir karar verme sürecinden geçmemekte olup, bu durum ilgili markaların karıştırılma ihtimalini artırdığını, davalıların hiçbir teknik zorunluluğu bulunmaksızın ayniyet derecesinde benzer bir ambalajla ... markalı ürünleri satışa çıkarması açık bir şekilde marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet teşkil ettiğini,

davalıların tacir olduğu ve çikolata sektöründe faaliyet gösterdiği de göz önünde bulundurulduğunda; basiretli bir tacir gibi hareket etme mecburiyetinde oldukları ve ürün ambalajını ve tasarımlarını belirlerken piyasada aynı kategorideki markaları göz önünde bulundurmalarının gerektiğini, davalıların dava konusu taklit ürünleri dava süresince üretmeye ve satmaya devam etmesinin, davacının maddi ve manevi zarara uğramasına,

yıllardır büyük emek ve para harcanarak tanınmış hale getirilen ülker ece markası ve ürün ambalajlarının itibarının zedelenmesine yol açacağını, davacı şirketin en azından dava konusu ürünlerin en yüksek satışlarının gerçekleştiği dini bayramlar göz önünde alındığında kurban bayramından önce tedbiren söz konusu satışların önüne geçilmesini zararını nispeten de olsa hafifleteceğinden, İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nin 2020/133 E. Sayılı dosyası kapsamında alınan 03.07.2020 tarihli ihtiyati tedbirin reddine ilişkin ara kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.Talep,

marka hakkına tecavüz nedeniyle 6769 Sayılı SMK 159 ve devamı, HMK 389 ve devamı maddeleri gereğince ihtiyati tedbir talebine ilişkin bulunmaktadır.

İstinaf edenin sıfatına, istinafın kapsam ve nedenine, dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına, hükme esas alınan 24/06/2020 tarihli bilirkişi raporunun olaya, oluşa ve Yargıtay uygulamalarına uygun denetlenebilir gerekçeler içermesine,

bilirkişi raporu ile tespit isteyen tarafa ait ... çikolata ambalaj deseni markası 16.06.2005 tarih ve 2005 24545 tescil numarası ile TÜRKPATENT nezdinde tescilli tasarım ile aleyhine tespit istenen ... ürün ambalajı arasında bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenimde belirgin farklılıklar bulunduğu, davalı markasal kullanımında gri zemin üzerinde mavi küçük kalp olmadığı, mavi değişik boyutta kalp olduğu, ender şokita yazısının her ikisinin ambalaj üzerindeki renginin mavi olduğu, ülker markasının ise ambalaj üzerinde kırmızı renkte olduğu, davacı markasındaki gri zeminin düz olduğu,

davalı markasındaki gri zeminin ise folyoların bir araya gelmesiyle oluştuğu, bu sebep ile farklı olarak algılandıklarının tespit edilmesine, değişen durum ve şartlara göre yeniden ihtiyati tedbir talebinde bulunulmasına bir engel olmamasına göre, bu aşamada ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmamakta olup, ihtiyati tedbir talep eden vekilinin istinaf talebinin HMK 353/1-b/1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.