İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/5 K.2020/3

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, Davalıya ait kablo platformunda yer alan TV ve radyo kanallarında yayınlanan ve ...' ın repertuvarında yer alan eserlerin başta FSEK olmak üzere ilgili mevzuat hükümlerine, ulusal ve uluslararası düzenlemeler ve kararlar gereğine aykırı olarak 1.1.2013 ile 31.12.2013 tarihleri arasında izin alınmadan ve mali hak bedeli ödenmeden, davalının yeniden ilettiğini, bu yeniden iletimin davacının haklarına tecavüz teşkil ettiğini, İstanbul 4. FSHM nin 2011/234 sayılı dosyası ile davalının eyleminin yeniden iletim olduğu ve eylemin hukuka aykırı olduğunun tespit edildiğini,

ayrıca davalının Yargıtay 11. Hukuk Daire'sinin 25.01.2010 tarih ve 2009/14168 E., 2010/730 karar sayılı kararına aykırı davranmasından kaynaklı, davalının abonelerinin tespitini, tecavüzler nedeniyle 2013 yılını kapsayacak şekilde davacı ile sözleşme yapılmış olsaydı, ödemek zorunda kalacağı bedele ilişkin olarak şimdilik 100.000,00 TL'nin FSEK md. 68 uyarınca üç katı olan bedelin haksız fiil tarihinden itibaren davalıdan tahsilini, davalının tecavüzünün men’ine ve hükmün ilanını talep ve dava etmiştir.

Davacı vekili, cevap dilekçesine karşı vermiş olduğu beyan dilekçesinde, İstanbul 4. FSHHM’nin 2012/71 D.

İş sayılı dosyası ile delil tespiti işlemlerini 09.01.2013, 28.05.2013, 23.03.2015, 22.03.2013 tarihlerinde yapıldığını, davanın süresi içinde açılmış olduğunu, “Yeniden Yayın” kavramının “Yeniden İletim” kavramından daha dar bir kavram olduğunu, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi nin davalı ...’nin eyleminin yeniden iletim olduğunu ve FSEK’in 25/1’inci maddesi değil de 25/2’inci maddesi kapsamında olduğunu, 2010/10171 E., 2012/14474 K. Sayılı ve 27.09.2012 tarihli kararında ifade ettiğini, yeniden iletimi gerçekleştiren kuruluşun bir yayıncı kuruluş olması zorunluluğu bulunmadığını,

6112 Sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunundaki “yeniden iletim” tanımı ile, Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nde “yeniden iletim” tanımları dikkate alındığında davalının sorumlu olduğunu, davalının kablo platform işletmeciliği hizmeti dolayısı ile müvekkil meslek birliğinin repertuvarında yer alan fonogramları yeniden iletmesi eylemine dayalı olarak açılan davada davalının sadece “alt yapı hizmeti” sunduğu bu nedenle de “yeniden iletim” faaliyeti gerçekleştirmediği yönündeki beyanının doğru olmadığını, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 43/2’inci maddesinde;

mevcut imkânlardan yararlanarak iletim gerçekleştiren kuruluşların bu iletimleri için, ilgili alan meslek birliklerinden izin almak zorunda olduklarını, İstanbul 4. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi'nde davalı aleyhinde ... adlı meslek birliği tarafından 2007/71 E. Sayı ile açılan davada; "...kablolu yayın yoluyla yeni bir izleyici kitle oluşturulduğundan, normal televizyon kanalı için başlangıçta alınan izin yeterli olmayıp, kablo ile iletim yapan kuruluşların da hak sahiplerinden yeniden izin alması gereklidir.

Zira yukarıda da belirtildiği gibi başlangıçta televizyon yayını için izin verilmiş olması söz konusu olsa bile kablolu yayın sayesinde ücret karşılığı yeni bir izleyici kitlesi (yeni bir umum) yaratıldığından, eser sahiplerinden ve gerekli hallerde bağlantılı hak sahiplerinden yeniden izin alınması gereklidir...." denilmek suretiyle davalının yeniden iletim nedeniyle yeni bir izleyici kitlesi oluşturduğunun da vurgulandığını bildirdikleri anlaşılmıştır.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle, ...

A.Ş.’nin, mülga 3984 sayılı Kanun, 6112 sayılı Kanun, 5846 sayılı FSEK, ilgili uluslararası anlaşmalar ve 08.06.2004 tarihli Eser, İcra, Yapım ve Yayınların Kullanılması ve/veya İletilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik diğer mer'i mevzuat hükümleri uyarınca “yayıncı” olarak nitelendirilemeyeceğini, Yayıncı kuruluşların yayınlarının (sinyallerinin) kablolu şebeke üzerinden aktarılmak suretiyle izleyiciye ulaştırılmasından ibaret Müvekkili Şirketin faaliyetinin de anılan mevzuat kapsamında yayın (iletim) veya yeniden yayın (yeniden iletim) olarak kabulünün mümkün bulunmadığını,

davalının FSEK uyarınca tazminat ödemekle sorumlu tutulamayacağını, öte yandan Yargıtay ilamlarında da belirtildiği şekilde huzurdaki dosyada usulüne uygun dava öncesi davalıya bir ihtarnamenin gönderilmemesi nedeniyle dava şartı yokluğu nedeniyle dahi davanın reddi gerektiğini, gerek usulden gerekse esas yönünden davanın reddine karar verilmesini beyan ettikleri anlaşılmıştır.

Davalı vekili beyan dilekçelerinde; davacının sunduğu kararın içeriğinden anlaşılacağı gibi, karara konu olayda, platform operatörü davalının kendisinin de bizzat yayıncılık faaliyetinde bulunması söz konusu olup; bizzat yaptığı (İlk çıkışını sağladığı) bu yayınlarla ilgili olarak FSEK uyarınca sorumlu tutulması gerektiğini, Ancak söz konusu Yargıtay kararı bu yönüyle, huzurdaki dava açısından emsal niteliğinde bulunmadığını, dosya kapsamında davalının bizzat yaptığı bir yayın faaliyetine ilişkin herhangi bir iddia ve delil bulunmadığını, Davalının abonelerinden aldığı ücret “yayın yapma” değil,

yayıncıların yayınlarının (bilgi sinyallerinin) abonelere şebeke yoluyla net, kaliteli ve kesintisiz olarak ulaştırılması hizmeti karşılığında alınmakta olduğunu, Yargıtay kararının diğer yönünün ise platform operatörünün yayın şebekesinden, halihazırda telif hakkı ödememiş yayıncıların yayınlarını aktarması durumu ile ilgili olup, Kararın bu yönü ile dahi huzurdaki davada emsal teşkil etme niteliği bulunmadığını bildirdikleri anlaşılmıştır.

İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesince, Yargıtay 11.HD’nin 27.09.2012 tarih 2012/10171 esas 2012/14474 karar sayılı ilamında belirtildiği şekilde davalı şirketin doğrudan yayın kuruluşu olmayıp 5846 sayılı FSEK'nın 25/2. maddesi kapsamında "eser sahibinin eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarını diğer biçimlerde umuma ileten" kuruluş niteliğinde olduğunu, aynı ilamda davalı kuruluşun bu niteliği itibariyle hak sahiplerinin eser veya bağlantılı haklarının ihlali halinde bu ihlalin giderilmesi için haberdar edilmesi amacıyla kendisine ihtar yapılması gerektiği hususu belirtildiğini,

davalı tarafın ancak kendisine yapılan ihtara rağmen ihlale konu yayının içerikten çıkarılmaması halinde 5846 sayılı yasa uyarınca sorumlu tutulabileceğini, huzurdaki davada davacı ... tarafından davalı kuruluşa gönderilen ihtarnamede belirli bir üye ya da üyelere ilişkin eser ve eser adları belirtilmeksizin dava açıldığının anlaşıldığını, davacı tarafça sunulan ihtar içeriklerinin hiç birinde eser ismi ve listesinin bulunmadığını, .., ..., ..., ... gibi meslek birlikleri ile ihtilaflı kanalların yayınlarının yeniden iletim suretiyle yapılmaması gerektiği gibi genel ifadeler içeren ihtarnameler gönderildiğini,

5846 sayılı FSEK'nın Ek 4/son maddesinde "Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/ veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır" hükmü gereği, muhataba gönderilecek ihtarnamede içerikten çıkarılacak olan ihlale konu eserler veya bağlantılı hak konularının neler olduğunun belirtilmesi gerektiğinden, yasanın aradığı manadaki ihtarın ise yerleşik yargıtay içtihatları ile bir dava şartı olduğu belirlendiğinden,

dava açma koşullarının gerçekleşmediği hususu da gözetilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı istinaf dilekçesinde özetle, dava dilekçesinde FSEK 66 ve 68/1 maddeleri uyarınca tecavüzün refi, 69 maddesi uyarınca da müdahalenin menine karar verilmesini talep ettiklerini, her iki talebin koşullarının birbirinden farklı olduğunu, Yargıtay tarafından verilen kararın içeriğindeki ihtar koşulunun tecavüzün refi davaları için geçerli olduğunu, kaldı ki bu karara da hukuki güvenilirlik açısından katılmadıklarını, ayrıca kararın da ihtardaki süreyi yeterli görmeyerek oluşturulduğunu, ihtarın içeriğine ilişkin bir karar bulunmadığını,

bu nedenle Mahkemece verilen kararda ihtarnamede ihlal oluşturacak fonogramların listesinin bulunmaması gerekçesinin yerinde olmadığını, platformda yer alan yayın kuruluşlarının yayınlarına müdahale imkanı olmayan davalıya fonogram listesinin bildirilmesinin de imkansız olduğunu, Davalının eyleminin yeniden iletim niteliği taşıdığını, davalının kablo platform işletmeciliği hizmeti dolayısı ile davacı meslek birliğinin repertuvarında yer alan fonogramları yeniden iletmesi eylemine dayalı olarak açılan davada,

davalının sadece “alt yapı hizmeti” sunduğuna ilişkin Yerel Mahkeme kararının davalının hukuki statüsünün doğru belirlenememesi nedeniyle yerinde olmadığını,Müdahalenin meni davalılarında mali ve manevi haklara tecavüz tehlikesinin olması, davalının muhtemel eyleminin hukuka aykırı olması,

eylem ile tecavüz tehlikesi arasında illiyet bağı bulunması gerektiğini, zarar ve kusur aranmadığını, ref davası ve FSEK 68/1 uyarınca bedel talebinde bulunulması için kusur şartı aranmadığını, ihtarname gönderilmesinin FSEK hükümlerine aykırı olduğunu,kusur dahi aranmayan tecavüzün refi davası için ihtarname aranmasının hukuki işlev ile bağdaşmadığını,Davalıya ihtarname ekinde, davacının repertuvarı gönderilmemişse de, İstanbul 2. FSHHM ne açılan dava ekinde CD olarak repertuvarın gönderildiğini, tüm nedenlerle kararın kaldırılmasını talep etmiştir.Dava,

davacı meslek birliği üyesi fonogram yapımcıların fonogramlarındaki eserlerden bir kısmının izinsiz yayınlanması suretiyle gerçekleştirilen tecavüzle, oluşması muhtemel tecavüzün önlenmesine ve 5846 sayılı FSEK 68. maddesi uyarınca tazminata hükmedilmesine ilişkindir.

İstinaf sebeplerine dair uyuşmazlık incelendiğinde, davalının faaliyetinin niteliğinin ne olduğu, yeniden iletim mi yapan mı, alt yapı sağlayıcısı mı olup olmadığı, ihtarnamenin gönderilmesinin gerekip gerekmediği, ihtar içeriğinin bulunmasının gerekip gerekmediği, davalıya ait yayın sisteminde yer alan yayın kuruluşlarının yayınlarındaki müzik, fonogram gibi kullanımları nedeniyle davalının sorumluluğunun olup olmadığı, davacının bedel talep hakkının bulunup bulunmadığı,

varsa dava konusu edilen eylemler nedeniyle davacının talep edebileceği bedelin ne olduğu hususlarında toplanmaktadır.Dairemizce 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi kapsamında istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle ve kamu düzenine ilişkin hükümlerle sınırlı olmak üzere inceleme yapılmıştır.Öncelikle davalı şirketin iletim faaliyetinin hukuki niteliği irdelenmelidir.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 25. maddesine göre, bir eserin aslını ya da çoğaltılmış nüshalarını, radyo televizyon, uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve yayınlanan eserlerin bu yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir.Davalının eyleminin kapsamı bakımından eylemin 25. maddede düzenlenen umuma iletim hakkının kapsamında olup olmadığı konusunda Kanunda boşluk vardır.

93/83 sayılı uydu ve kablolu iletim direktifine göre kablo ile yeniden iletim, televizyon ya da radyo yayınlarının değişiklik ya da kesintiye uğratılmaksızın "kablo ile yeniden iletimi" dir. Aynı direktifin 8. maddesi gereğince de "yeniden iletim" nedeniyle kablo operatörleri ve eser sahipleri arasında toplu ya da bireysel sözleşme ile telif bedeli ödenmesi gerekmektedir. 5846 sayılı yasa bakımından kablolu iletim ise, yasanın 25. maddesinde düzenlenmektedir.

Iki madde birlikte değerlendirildiğinde, “kablo ile iletim” hakkı 25. maddede “umuma iletim” kavramı altında düzenlenmektedir.Kısaca FSEK kapsamına göre, eser sahipleri bakımından “kablo ile iletim”, “umuma iletim” mali hakkının içerisinde olduğu sonucuna ulaşılabilir.

Öyle ise, eser sahiplerinin eserlerinin kablolu yayın yoluyla televizyon yayınlarında kullanılması durumunda FSEK 25. madde gereğince kablo operatörünün, eser sahiplerinden ya da ilgili meslek birliğinden izin alması gerekmektedir.5846 sayılı kanunun 43. maddesi de eser icra ve fonogramların yayınlanması ve iletilmesi durumunda uydu ve kablolu yayın kuruluşları ile yayın ve iletim yapacak kuruluşların eserlerle ilgili olan meslek birlikleri ile sözleşme yapmalarını ve yayın ve iletimlere ilişkin ödemeleri meslek birliklerine yapmaları amirdir.

Somut olayda böyle bir izin bulunmadığı, buna karşılık ... meslek birliği üyelerinin eserlerinin davalı tarafından iletildiği açıktır. Öyle ise davalının eylemi FSEK 25/2 madde gereğince bir mali hak ihlalidir.

İhtar bu tür davalarda ön koşul olduğundan, davalıya gerekli ihtarın yapıldığı ancak ihtar içeriği olarak Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 17.03.2016 tarih ve 2015/5698 esas-2016/2986 karar sayılı ilamı ile " ..Dairemizin 27.09.2012 tarih 2012/10171 esas 2012/14474 karar sayılı ilamında açıklandığı üzere davalı şirketin doğrudan yayın kuruluşu olmayıp 5846 sayılı FSEK'nın 25/2. maddesi kapsamında "eser sahibinin eserinin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarını diğer biçimlerde umuma ileten" kuruluş niteliğinde olduğu,

aynı ilamda davalı kuruluşun bu niteliği itibariyle hak sahiplerinin eser veya bağlantılı haklarının ihlali halinde bu ihlalin giderilmesi için haberdar edilmesi amacıyla kendisine ihtar yapılması gerektiği hususunun belirtildiği,

davalı taraf ancak kendisine yapılan ihtara rağmen ihlale konu yayının içerikten çıkarılmaması halinde 5846 sayılı FSEK hükümleri uyarınca sorumlu tutulabileceği davacı ... tarafından davalı kuruluşa gönderilen ihtarnamede belirli bir üye ya da üyelere ilişkin eser ve eser adları açıklanmaksızın, genel olarak meslek birliği ile 5846 sayılı FSEK hükümleri uyarınca sözleşme yapılması gerektiği belirtildiği,, bunun hukuki ve cezai sonuçları ihtar edilmediği,

5846 sayılı FSEK'nın Ek 4/son maddesinde "Dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/ veya görüntü nakline yarayan araçlarla servis ve bilgi içerik sağlayıcılar tarafından eser sahipleri ile bağlantılı hak sahiplerinin bu Kanunda tanınmış haklarının ihlâli halinde, hak sahiplerinin başvuruları üzerine ihlâle konu eserler içerikten çıkarılır" hükmünün düzenlendiği,

anılan hükümde de ifade edildiği üzere, keşide edilecek olan ihtarnamede içerikten çıkarılacak olan ihlale konu eserler veya bağlantılı hak konularının neler olduğu belirtilmesi gerektiği, bu bakımdan, kablo ile iletim yapan davalı şirkete gönderilecek olan ihtarnamede de bu şirket ile anlaşma yapan TV yayın kuruluşları tarafından gerçekleştirilecek yayınlar içerisinde mevcut ve hak ihlali oluşturduğu ileri sürülen sinema eserlerinin hangileri olduğunun belirtilmesi gerektiği, aksi takdirde, davalı yayın kuruluşunun yukarıda ifade edilen hukuki statüsü itibariyle önceden hangi eserlerinin ihlal oluşturduğunu bilmesi,

bilebilmesi ve içerikten çıkarılmasını sağlaması mümkün bulunmadığı o halde mahkemece, davacı meslek birlikleri tarafından usule uygun ihtarname keşide edilmediğinden dava açma koşullarının gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmesi gerektiği...." belirtildiğinden, 5846 sayılı FSEK'nın Ek 4/son maddesi gereği davacı meslek birlikleri tarafından davalı yayın kuruluşuna usule uygun ihtarname keşide edilmediği sonuç olarak hukuki statüsü itibariyle önceden hangi eserlerinin ihlal oluşturduğunu bilmesi,

bilebilmesi ve içerikten çıkarılmasını sağlaması mümkün bulunmayan davalı yönünden Mahkemece verilmiş kararın yerinde olduğu anlaşılmakla, İstinaf edenin sıfatına, istinafın kapsam ve nedenine, dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp değerlendirilmesinde bir usulsüzlük bulunmamasına, hükme esas alınan bilirkişi raporunun olaya, oluşa ve Yargıtay uygulamalarına uygun denetlenebilir gerekçeler içermesine,

bu raporun hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacı vekilinin bu yöndeki istinaf taleplerinin HMK 353/1-b/1 maddesi gereğince esas yönünden reddine dair hüküm kurmak gerekmiştir.