İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/512 K.2021/1570

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ...'nın ticari faaliyetine 1946 yılında İtalya’da başladığını ve ... şirketler grubu olarak tüm kıtalarda ve 27 ülkede şirket kurduğunu, müvekkilinin ..., ... ..., ..., ..., ... ve ... markaları ve bu markaları taşıyan ürünlerinin ülkemizde de tanındığını, diğer müvekkili ... Çikolata ve Tarım Ürünleri Sanayi ve Dış Ticaret Anonim Şirketi'nin eski ticaret unvanının ... A.

Ş. olduğunu ve 1985 yılında İstanbulda kurulduğunu, müvekkilinin "..." ibareli markasının, ülkemizde TP nezdinde ... sayı ile tanınmış marka olarak koruma altına alındığını, müvekkilinin "..." markalı ürününün kavanoz şeklinden ve etiket üzerinde yer alan özgün ambalaj kompozisyonundan oluştuğunu, ayırt edicilik sağlanması amacıyla tasarlanmış, fikri emek ve çaba sonucu ortaya çıkarılmış özgün bir şekil olan kavanoz ve kavanoz kapağının grafik çiziminin müvekkili adına marka olarak tescil edildiğini, TP nezdinde koruma altında olduğunu,

"..." markalı ürünlerin davalı şirket tarafından üretilerek Türkiye'de çeşitli market ve davalıya ait internet sitelerinde satışa sunulduğunu tespit ettiklerini, tecavüz teşkil eden fillerinin sonlandırılması için noter ihtarnamesi gönderildiğini, ihtara verilen cevapta ürünlerin patent başvuru şartlarını yerine getirildiği ve haksız rekabet teşkil etmediği iddia edilerek sulh taleplerinin geri çevrildiğini, dava konusu "..." ibareli ürünlerin müvekkilinin tescilli ve tanınmış markasına iltibası nedeniyle marka tecavüzünün ve tescilli marka, ambalaj kompozisyonları ve ticari sunumlarına yaratılan iltibas nedeniyle haksız rekabetin tespitine,

davaya konu “...” ibareli ürün ve ürün ambalajlarının davalıya ait internet sitelerinde yer alan..., ... ve ... hesapları başta olmak üzere, internet üzerinde kullanımının önlenmesine, her türlü ürün, basılı yayın, ambalaj, ilan, reklam, broşür, afiş ve her türlü tanıtım malzemesi, basılı kâğıt, fatura ve her türlü ticari evrak üzerinde, Türkiye’de yada yurtdışında kullanılmasının önlenmesine, bastırılmış olan materyalin bulundukları yerlerden toplanarak muhafaza altına alınmasına, el konulan her türlü ürün ve malzemelerin hükmün kesinleşmesini müteakip imha edilmesini, hükmün ilanına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafın cevap sunmadığı, delil bildirilmediği ve duruşmalara da katılmadığı anlaşılmıştır.İlk Derece Mahkemesince.

"Davacı adına TP nezdinde ..., ..., ..., ..., ... sayılı tescilli markalarının .. ve ... sınıflarda ... yıl süreyle tescil edildiği, davalı ... adına TP nezdinde kayıtlı ... tescil nolu markasının 30/08/2015 tarihinden itibaren koruma altına alındığı, davacının kavanoz şekil markasının TP nezdinde tescilli olduğu, Davacının tanınmış ... ibareli markası ve kavanoz şekil markasının, davalıya ait ... kullanımı karşılaştırıldığında bir bütün olarak karıştırılma ihtimali doğurduğu, "..." ibaresi dışında ambalaj kompozisyonu açısından da marka tecavüzü ve haksız rekabet teşkil ettiğinin anlaşıldığı,

Tüm dosya kapsamı, getirtilen TP kayıtları, davacı tarafından dosyaya sunulan davalı kullanımını içerir görseller ışığında; davanın kabulü ile davalının davacıya ait kavanoz şekil markası ve kavanoz şekli ve beyaz tırtıklı kavanoz kapağı ile davacının ticari takdim şekline iltibas yaratacak şekilde kullanımı nedeniyle, davacının marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine internet siteleri üzerindeki kullanımın önlenmesine, ambalaj görsellerini içeren her türlü ürünün kullanımının önlenmesine ve bunların toplanarak imhasına ve davacının hukuki yararı bulunduğundan hükmün ilanına" karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

1- Gönderilen ihtaratlı davetiyenin müvekkiline tebliğ edilmeden karar verildiğini, 2- Müvekkilinin “...” isimli TPE nezdinde ... numara ile tescilli markası ile davacı şirketlerin markası olan ...'nın lezzet ve ürün içeriği bakımından farklı olduğunu, müvekkili ve davacı adına tescili markalarda herhangi bir benzerlik bulunmadığını, karıştırılma ihtimali olmadığını, 3- Müvekkilinin kullandığı kavanoz şeklinin ... tarafından üretilen, halka mal olmuş ve piyasadaki bu tarz ürünlerin yüzde 90'nında kullanılan bir ürün olduğunu,

genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkesin bilmesi gereken konularla hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konular dışında kalan ve çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişi oy ve görüşünün alınmasının zorunlu olduğunu, mahkemece,

marka konusunda uzman ve aralarında akedemisyen öğretim üyesi ve sektör bilirkişisinin de bulunduğu bir heyetten markalar arasında iltibas olup olmadığı ve müvekkilinin satışa sunduğu ürün ile davacıya ait ürün arasında davacıya ait markanın itibarından haksız kazanç sağlamak veya onun markasına zarar verme durumu olup olmadığının varlığı konusunda rapor alınmadığını, 4- Müvekkilinin ... markası üzerinde kazanılmış hakkı olduğunu, Yargıtay ...

Hukuk Dairesi'nin 19.09.2008 tarihli ...-... esas ve karar sayılı kararında: önceki tarihli markaların tescili veya kullanımıyla ilgili olarak dava tarihine dek bir uyuşmazlık çıkmadığına göre tarafların kazanılmış haklarının korunacağının belirtildiğini, mahkemece davalı müvekkilinin eyleminin marka hakkına tecavüz oluşturup oluşturmadığı ve haksız rekabet yaratıp yaratmadığı konusunda ayrı ayrı değerlendirme yapılması gerekirken bu konuda araştırma yapılmadığını, 5- Mahkemece davacı tarafın sunduğu görseller ve beyanlarına itibar edilerek hüküm kurulduğunu, Yargıtay 11.H.D 3/06/2010 tarihli, 2010/2050 esas ve 2010/6369 sayılı kararında,

tarafların marka durumlarından ve eylemlerden haberdar olup sessiz kalmalarının icazet anlamına geldiği yönünde kararları mevcut olduğunu, ... markasının 01/07/2010 tarihinden itibaren TPE nezdinde koruma altında olup, bu tarihten itibaren üretime devam edildiği halde davacı şirket tarafından marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet konusunda bir girişimde bulunulmadığını, Yargıtay kararının dikkate alınmadığını, 6- Dosyada bulunan tüm belgeler ve deliller ve görseller incelendiğinde, iki ürününün bütünüyle bıraktığı izlenimler bakımından benzerlik ve çağrışım olmadığını,

taraf markalarının ait oldukları malların hitap ettiği tüketici kitlesinin genel ve toplumsal durumu, fiyat dengesi göz önüne alındığında bu iki markanın orta düzeydeki tüketici tarafından karıştırılma ihtimali olmadığını, 7- 556 Sayılı KHK'nın marka tescilinde ret için nisbi nedenlerini düzenleyen 8/2. b bendinin ikinci cümlesinde “tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış markanın halk tarafından karıştırılma ihtimali varsa ve bu karıştırılma ihtimali tescil edilmiş veya tescil için başvurusu yapılmış bir marka ile ilişkili olduğu ihtimalini kapsıyorsa” ifadesi ile,

markanın korunması kapsamını düzenleyen 9/2-b maddesinde, "işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılmasının" markaya tecavüz oluşturacağının öngörüldüğünü, doktrinde, halk tarafından karıştırılma ihtimalinin koşullarının, tescili istenen markanın, daha önce tescilli bulunan markanın aynısı veya benzeri olması ve her iki markanın aynı mal ve hizmetlerde kullanılması olduğunun kabul edildiğini, Haksız rekabete ilişkin davalarda 6102 sayılı TTK madde 60 (1)'de 56 ncı maddede yazılı davalar, davaya hakkı olan tarafın,

bu hakların doğumunu öğrendiği günden itibaren bir yıl ve her hâlde bunların doğumundan itibaren üç yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Fakat dava hakkı sahibi haksız fiile uzun süre göz yumarak dava açma hakkını kullanmaz ise sessiz kalma uyarınca hak kaybı ilkesi uyarınca haksız ileri sürmesine rağmen davanın zamanaşımına uğraması söz konusu olabilir dediğini, Yargıtay- Hukuk Genel Kurulu 04/05/201 1,2011/11-59, 2011/271 k.

Kararda ... ürün ve ambalajlarının üretiminin satış ve dağıtımının ithal ve ihracının önlenmesine ve internet üzerinde markanın kullanımının önlenmesine karar verildiğinden, kararın kesinleşmesi halinde müvekkilinin üretim yapma şansı kalmayacağını, davacının marka konusunda itirazlarını açacağı hükümsüzlük davasında ileri sürmesi gerektiğini, mahkemenin kararının markanın kullanılmasını engellediğini, ortada tescilli bir marka mevcut iken ve dava bir tespit davası olduğundan bu şekilde markanın kullanılmasını engelleyici bir karar verilmesinin hukuken sakat olduğunu,

8- Halen piyasada bulunan ve sektörde lider bir çok firmanın sürülebilir çikolata ezmesinin piyasadaki satış anındaki görsellerinin hepsinde ekmek ve bıçak görseli bulunmakla beraber, tüm kovanozların kapakları tırtıklı ve tüm kavanozların aynı ebat ve büyüklükte olduğunu, kamuya mal olmuş ekmek görselinden ve tırtıklı kapaktan yola çıkarak müvekkilinin ürününün haksız rakabet oluşturduğunun söylenemeyeceğini, tüm firmaların sonunda ella ibaresinin yer aldığını, markalarında bulunan Anteb kelimesi de markanın baskın unsurunu oluşturup coğrafi yer ve o coğrafi yere ait antep fıstığını belirttiğini,

bu nedenlerle marka hakkına tecavüzün söz konusu olmadığını, yerel mahkemece verilmiş olan kararın ortadan kaldırılarak HMK 353/1-a-6 md gereğince davanın yeniden görülmesi ve önceki kararla bağlı kalmaksızın yeniden hüküm kurulması için dosyanın ilgili mahkemesine gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacı tarafın talebi; davalının "..." isimli ürününün, TP nezdinde ... sayı ile tanınmış marka olarak koruma altına alınan, "..." markalı ürünü ile marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğundan, marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespiti, “...” ibareli ürün ve ürün ambalajlarının davalıya ait belirtilen internet sitelerinde yer alan ..., ... ve ... hesapları başta olmak üzere, internet üzerinde kullanımının önlenmesi, her türlü ürün, basılı yayın, ambalaj, ilan, reklam, broşür, afiş ve sair her türlü tanıtım malzemesi,

basılı kâğıt, fatura ve sair her türlü ticari evrak üzerinde, Türkiye’de yada yurtdışında kullanılmasının önlenmesi, bastırılmış olan materyalin bulundukları yerlerden toplanarak emin bir yerde muhafaza altına alınması, el konulan her türlü ürün ve malzemelerin hükmün kesinleşmesini müteakip imha edilmesi, hükmün ilanına karar verilmesine ilişkindir. Mahkemece.

Davalı kullanımının, davacıya ait kavanoz şekil markası ve kavanoz şekli ve beyaz tırtıklı kavanoz kapağı ile davacının ticari takdim şekline iltibas yaratacak şekilde olduğu nedeniyle, davacının marka hakkına tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine, önlenmesine internet siteleri üzerindeki kullanımın önlenmesine, ambalaj görsellerini içeren her türlü ürünün kullanımının önlenmesine ve toplanarak imhasına ve davacının hukuki yararı bulunduğundan hükmün ilanına karar verilmiştir.

1-Davalı vekilinin ilk istinaf sebebi; gönderilen ihtaratlı davetiyenin müvekkiline tebliğ edilmeden karar verildiğine ilişkindir. Dosya içerisinde mevcut tebligat parçalarının incelenmesinden; dava dilekçesinin 13/03/2017 tarihinde davalı şirketin Örnek ...

Sitesi No:... ... / Gaziantep adresinde işyerinde işçisi/memuru ...'a tebliğ edildiği, davalı vekili olarak Av. ...'in vekaletname sunduğu, 24/03/2017 tarihinde e-imza ile gönderdiği dilekçe ile vekillikten istifa ettiği, vekilinin çekilme dilekçesinin 03/04/2017 tarihinde işyerinde işçisi/memuru ...'a, ön inceleme ve 06/04/2017 tarihli ara kararının 15/06/2017 tarihinde aynı adreste işyerinde işçisi/memuru ...'ya, 12/09/2017 tarihli sözlü yargılama gününün 04/08/2017 tarihinde aynı adreste işyerinde işçisi/memuru ...'a, gerekçeli kararın 14/11/2017 tarihinde aynı adreste işyerinde işçisi/memuru ...'ya tebliğ edildiği,

20/11/2017 tarihinde Av. ...'ın vekaletname sunduğu tespit edilmiştir.

Tebligat Kanunu'nun 12. maddesinde hükmi şahıslara tebligatın, salahiyetli mümessillerine, bunlar birden ziyade ise, yalnız birine yapılacağını, 13. maddesinde; hükmi şahıslar namına kendilerine tebliğ yapılacak kimseler her hangi bir sebeple mütat iş saatlerinde iş yerinde bulunmadıkları veya o sırada evrakı bizzat alamayacak bir halde oldukları taktirde tebliğ, orada hazır bulunan memur veya müstahdemlerinden birine yapılacağı belirtilmiştir. Dosyada mevcut Gaziantep ...

Noterliği'nin 30/11/2016 tarih ve ... yevmiye numaralı vekaletnamesinden davalı şirketi 08/07/2015 tarihinden itibaren 3 yıl süre ile temsile yetkili kişinin ... olduğu şerh verilen imza sirkülerinden tespit edilmiştir.

Dava dilekçesinin tebliğ edildiği 13/03/2017 tarihinde, vekilinin çekilme dilekçesinin tebliği edildiği 03/04/2017 tarihinde, ön inceleme ve 06/04/2017 tarihli ara kararının tebliği edildiği, 15/06/2017 tarihinde ve sözlü yargılama gününün tebliğ edildiği, 04/08/2017 tarihinde yapılan tebligatlar şirketi temsile yetkili ... dışında tebligatta isimleri belirtilen şahıslara yapılmış olup, tebligatlarda şirket yetkilisinin adreste mevcut olup olmadığı, adreste bulunamama sebebi konusunda şerh verilmediğinden, geçersiz olduğu tespit edilmekle davalı vekilinin tebligatların geçersiz olduğuna ilişkin istinaf sebebinin kabulüne karar verilmiştir.

2- Kabul edilen istinaf sebebi nazara alınarak, diğer sebepler yönünden bu aşamada inceleme yapılmasına yer olmadığından, davalı tarafın istinaf talebinin kabulü ile hükmün 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın gösterildiği şekilde işlem yapılmak üzere mahkemesine iadesine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.