İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/522 K.2021/1258

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ve davalı borçlu arasında 01.01.2011 tarihinde Alacağın Temliki, Sulh İbra ve Feragat Sözleşmesi imzalanmış olduğunu, davalının sözleşme şartlarına uymaması sonucu alacağın muaccel hale gelmesiyle ilamsız icra takibi başlattıklarını, davalının itiraz ederek takibi kötü niyetli olarak durdurduğunu, müvekkili ve davalı arasında akdedilen sözleşmede alacağa ait ödeme tablosunda, ödeme miktarları ve tarihlerinin belirlendiğini,

davalı aleyhine aynı sözleşme kapsamında İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nde 2014/579 E. sayısı ile görülen itirazın iptali davası sonucunda 2015/448 sayılı karar ile davalının itirazının kaldırılmasına karar verilerek, icra inkar tazminatına hükmedildiğini belirterek, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E, sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Dava dilekçesi ve duruşma günü davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen davalı tarafça cevap verilmemiştir. İlk Derece Mahkemesince;" Davanın İİK'nun 67. Md. gereğince itirazın iptali davası olduğu, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E, Sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklısının ..., borçlusunun ...

A.Ş olduğu, ödeme emrinin 13/04/2016 tarihinde tebliğ edildiği, itirazın 20/04/2016 tarihinde yapıldığı, davanın 19/02/2014 tarihinde açıldığı, itiraz ve davanın süresinde olduğu, Bilirkişi raporunda. Davanın; taraflar arasında akdedilen 01.01.2011 tarihli alacağın temliki, sulh, ibra ve feragat sözleşmesi kapsamında davalıya temlik edilen ve sözleşme hükümleri doğrultusunda geri ödenmeyen alacağın tahsili için İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile.

6,461,06 TL toplam alacak için takip başlatıldığı, TCMB internet sitesinden 25,12.2015 tarihli USD döviz alış kuruna bakıldığında 1 USD = 2,9123 TL olduğu görülmekle; alacaklının, anapara 2.095x2,9123=6.101,27 TL ve İşlemiş Faiz 113,01x2,9123=329,12 TL olmak üzere takip tarihi itibari ile talep edebileceği toplam alacağının 6.430,39 TL olacağının hesaplandığı, Davacının dava dışı ...

Kuruluşuyla arasında kar- zarar katılım hesabı sözleşmesinden kaynaklı alacağı temlik aldığı, temlik konusu alacağın, dava dışı ...

Kuruluşunca davalı şirketin kendilerine olan borçlarından mahsuplaşma suretiyle ödediğinin dosya kapsamında görüldüğü, davalı tarafın sözleşmesindeki yeni ödemeye ilişkin hükümlere riayet etmemiş olduğu anlaşılmakla bilirkişi raporunda hesaplanan miktar oranınca davacının davalıdan alacaklı olduğu kanaatine varılarak davacının davasının kısmen kabulüne asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan, asıl alacağın %20'si oranında davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine"karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

1-Davacı alacaklının açmış olduğu icra takibinde ve davada yasal faiz istemesine rağmen, taleple bağlılık ilkesini dikkate almayan bilirkişinin avans faizi üzerinden rapor tesis etmesinin hatalı olduğunu, 2-Delilleri arasında gösterilmesine rağmen müvekkili firma tarafından yapılan ödemelere ilişkin banka kayıtları istenmeden bilirkişi raporu alınmasının hatalı olduğunu, sundukları banka ödeme dekontları incelendiğinde davacı tarafın talebinin gerçeği yansıtmadığının anlaşılacağını, hazırlanan bilirkişi raporunun hesaplama hatası içerdiğini, imzalanan "Alacağın temliki, sulh,

ibra ve feragat sözleşmesi" konusunu ve edimini 5.695 USD oluşturduğunu, müvekkilinin 1.175,58 USD ödemeyi doğrudan davacı asilin hesabına yaptığını, bu ödemelerin dışında davacı tarafın dava dilekçesinde de bahsettiği üzere birikmiş taksit ödemeleri adı altında 2.800 USD tutarında alacak hakkında İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. sayılı dosyasından takip yapıldığını, itiraz üzerine açılan İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/579 E. 2015/448 K. Sayılı kararı ile 2.800 TL USD alacağının ödenmesine karar verildiğini ve müvekkilinin 09.02.2016 tarihinde tüm masrafları ile birlikte davacı vekilinin ... hesabına ödediğini, bakiye 1.719,42 USD kalmış olmasına rağmen davacı tarafça 2.095 USD üzerinden takip açıldığını, davacı tarafın fazla talebinin dahi bilirkişi tarafından tespit edilemediğini, 3-Takip alacaklısı ile müvekkili arasında tanzim olunan borcun nakli sözleşmesiyle, davacıya olan borcun, müvekkilince devralınıp yapılandırıldığını,

sözleşmeye istinaden davalı şirketin Tasfiye Halindeki ... A.Ş. nezdinde henüz vadesi gelmemiş, mutlak ödenmesi hukuken zorunlu olmayan kar ve zarar katılım bakiyesini nakil aldığını, 4- Borcu devreden ...

A.Ş.'nin tasfiye hâlinde olup, tasfiye hâlindeki kuruma yeni takip başlatılmasının İİK md. 193/3 hükmü uyarınca mümkün olmadığını, (Yargıtay 19. HD. 2002/8347 E.-2003/11732 K., 2004/6209 E.-2004/12465 K., 2005/534 E.-2005/9338 K., 2008/6809 E.-2005/8835 K., 2013/6602 E.-2014/3748 K., Yargıtay 11. HD. 2014/5732 E. - 2014/11490 K. ve Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesi 2014/549 E. - 2015/22 K. Sayılı kararı), 5- Davacının hiçbir hukukî mesnede dayanmadan takip başlattığını, haksız ve kötüniyetli takip sebebiyle davacı aleyhine asıl alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra-inkâr tazminatına hükmedilmesi gerektiğini,

belirtilen sebepler ve kamu düzeninden olan hususlar dikkate alınarak yerel mahkeme hükmünün kaldırılması suretiyle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Davacı tarafın talebi.

Aralarındaki 01/01/2011 tarihi Alacağın Temliki, Sulh İbra ve Feragat Sözleşmesi ile ödeme miktarları ve tarihlerinin belirlenmesine rağmen davalı uymadığından, aleyhine başlatılan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... takip sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali, takibin devamı, % 20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatı hükmedilmesine ilişkindir.

Mahkemece; alınan bilirkişi raporu ile TCMB internet sitesinden 25,12.2015 tarihli USD döviz alış kuruna bakıldığında 1 USD = 2,9123 TL olduğu, alacaklının, 2.095x2,9123=6.101,27 TL anapara ve 113,01x2,9123=329,12 TL işlemiş faiz olmak üzere takip tarihi itibari ile talep edebileceği toplam alacağının 6.430,39 TL olacağı hesaplandığı, davacının dava dışı ...

Kuruluşuyla arasında kar- zarar katılım hesabı sözleşmesinden kaynaklı alacağı temlik aldığı, temlik konusu alacağın, dava dışı ...

Kuruluşunca davalı şirketin kendilerine olan borçlarından mahsuplaşma suretiyle ödediğinin dosya kapsamında görüldüğü, davalı tarafın sözleşmesindeki yeni ödemeye ilişkin hükümlere riayet etmediği, davacının bilirkişi raporunda hesaplanan miktar davalıdan alacaklı olduğu kanaatine varılarak davacının davasının kısmen kabulüne, asıl alacak likit ve hesaplanabilir olduğundan, asıl alacağın %20'si oranında davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

Taraflar arasında 01/01/2011 tarihli Alacağın Temliki, Sulh, İbra Ve Feragat Sözleşmesi düzenlendiği, sözleşmenin Özel Hükümler başlıklı 4. maddesi. 4.1 Muhatap “tasfiye halindeki ... A.Ş.'de ... numaralı kar ve zarar katılım akdi, cari hesaplar ve hesapların eklerinde bulunan 5.695,00 USD' yi ve 00,0 EURO “yu bütün haklarıyla birlikte temlik alana temlik etmiştir. 4.3, Temlik alan (...

A.Ş.) Muhatabın kendisine temlik ettiği tutarı, Mubataba (...) aşağıda belirtilen vadelerde taksitler halinde ödeyecek olup, her bir taksit ödeme günündeki Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası döviz alış kuru karşılığı Türk Lirası olarak ödenecektir. 4.4 Temlik alan Md. 4.3. te ödeme miktarı belirtilen 5.695,00 USD' yi ve 00,0 EURO “yu muhatabın .... iban numaralı hesabına Mad. 4.3 te belirtilen vadeler de havale ederek ödeyecektir. Her bir ödeme birbirinden bağımsızdır.

Bu madde makbuz hükmündedir. Ödemelerden birinin gününde yapılmaması bakiye ödemeleri muaccel kılmaz. Ancak, ardışık altı taksitin gününde ödenmemesi halinde, takip eden altı aylık ödeme muacceliyet kesp edecektir. hükümlerini taşımakta olup, devamında ödeme tablosu düzenlenmiştir.

HMK 114/1-c maddesi uyarınca mahkemenin görevli olması dava şartı olup, HMK 115/1 maddesi gereği dava şartları mahkemece davanın her aşamasında kendiliğinden araştırılması gereken kamu düzenine ilişkin hususlardandır. HMK 355/1. maddesinin 2. cümlesindeki bölge adliye mahkemesi kamu düzenine aykırılık gördüğü taktirde bunu resen gözetir hükmü uyarınca öncelikle mahkemenin görevine ilişkin dava şartı eksikliği yönünden inceleme yapılmıştır.

Bir davanın ticari dava olabilmesi için, tarafların her ikisinin tacir olması ve uyuşmazlığın her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğması veya ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi olması veyahut da açılan davanın 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 4. maddesinde sayılan davalardan olması gerekir. Taraflardan biri tacir değilse veya tacir olmasına rağmen uyuşmazlığın ticari işletmeyle ilgisi yoksa ticari davanın varlığından söz edilemez.

Taraflar arasındaki 10/01/2011 tarihli alacağın temliki sözleşmesinin temelindeki alacak, davacı ile dava dışı Tasfiye Halinde ... A.Ş. nezdindeki ... numaralı kâr ve zarar katılım hesabı olmakla birlikte, dava, hukuki niteliği itibari ile, davacı ile dava dışı Tasfiye Halinde ...

A.Ş. nezdindeki ... numaralı kâr ve zarar katılım hesabı sözleşmesinden bağımsız olarak, taraflar arasında düzenlenen ve kendi başına hüküm ifade eden, 01/01/2011 tarihli alacağın temliki sözleşmesinden kaynaklanan bakiye alacağın tahsiline yönelik ilamsız icra takibine yapılan itirazın iptali davası olup, davacı tacir olmadığından, yasada belirtilen her iki tarafın tacir olması ve ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğmasına ilişkin koşul bulunmadığı gibi, TTK 4. maddesinde sayılan davalardan da olmadığından, davanın ticaret mahkemesinde görülmesi mümkün değildir.

Taraflar arasındaki 10/01/2011 tarihli alacağın temliki sözleşmesinin temelindeki alacak, davacı ile dava dışı Tasfiye Halinde ... A.Ş. nezdindeki ... numaralı kâr ve zarar katılım hesabı olduğundan, yatırım amaçlı işlemdir. İşlemin niteliği nazara alındığında, davacının tüketici olduğu kabul edilemez. Bir işlemin tüketici işlemi kabul edilebilmesi için zorunlu olan, taraflardan birinin tüketici olması koşulu gerçekleşmediğinden, temlik işlemi tüketici işlemi değildir.

Bir davanın tüketici mahkemesinde görülebilmesi için gerekli olan, taraflardan birinin tüketici olması ve alacağın tüketici işleminden doğması gerektiğine ilişkin koşullar dava konusu takipte gerçekleşmediğinden, dava tüketici mahkemesinde görülemez.

Davanın niteliği itibariyle 6100 Sayılı HMK'nın 2. maddesi gereğince genel görevli Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülmesi gerektiğinden, (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 2015/7717 -10326 esas ve karar sayılı 12/10/2015 tarihli kararı ile Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21/03/2019 tarihli, 2017/11-2630 esas ve 2019/ 328 karar sayılı kararı) mahkemece görevsizlik dava şartı eksikliği sebebiyle usulden ret kararı verilmesi gerekirken esasa girilerek karar verilmesi yerinde olmadığından,

İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/12/2017 tarihli, 2016/660 esas ve 2017/865 karar sayılı kararının HMK 355/1.maddesinin göndermesi ile 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/3. maddesi gereğince kaldırılmasına, kaldırma gerekçesi nazara alınarak bu aşmada davalı vekilinin istinaf sebeplerinin incelenmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.