İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/564 K.2021/1316

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle.

"Fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydıyla müvekkili adına tescilli ... markasının davalı tarafından haksız kullanılması nedeniyle ... markasına tecavüzün tespiti ile tecavüz fiillerinin durdurulmasını, ... markasının davalı tarafından kullanılmasının ihtiyati tedbir yoluyla yasaklanmasını, müvekkilinin uğradığı maddi zarar karşılığı olarak şimdilik 10.000,00 TL'nin ihtarnamenin tebliğinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsilini,

müvekkiline ait markanın haksız ve hukuka aykın kullanımı nedeniyle 100.000,00 TL manevi tazminatın ihtarnamenin tebliği tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile davalıdan tahsilini, verilecek mahkeme kararının masrafları tecavüz edenden karşılanarak ilgililere tebliği ve kamuya yayın yoluyla duyurulmasına karar verilmesini" talep etmiştir, Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle.

Yetkili mahkemenin İzmir Mahkemeleri olduğunu, müvekkilinin otelinin küçük çaplı bir şehir otelinin olduğunu, ilk olarak 18/08/2011 tarihinde ... ismini kullanmak üzere TP ye başvurduğunu, başvurularının sonuçsuz kalması sonucu 26/02/2014 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle Veramor ve Vesa markaları adına tescil ettirdiğini, açmış olduğu 3 yıldızlı otele de ... ismini verdiğini, kötü niyetinin bulunmadığını, tazminattan sorumlu olmak için gereken kusur şartının bulunmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince.

"Toplanan deliller hüküm kurmaya elverişli ve yeterli, bilirkişi heyet raporu ve muhasip bilirkişiden alınan 02/11/2017 tarihli rapor kapsamında davanın kısmen kabulü ile davalının davacıya ait tescilli ... markasına tecavüzünün tespiti, durdurulması ve önlenmesine, yoksun kalınan kazanca ilişkin hesap edilen miktara KHK 67.maddesi uyarınca takdiren %10 oranında bedel eklenmesine ve somut olayın özelliğine göre marka hakkına tecavüz nedeniyle davacının manevi zararına yönelik takdiren 5.500,00 TL manevi tazminatın yasal faiziyle birlikte davalıdan alınmasına,

fazlaya dair manevi tazminatın reddine, davacı yanın hukuki menfaati bulunması nedeniyle kesinleşen hüküm özetinin ilanına" karar verilmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

1- Davalının ticari defterlerinin incelenerek her iki oran doğrultusunda tazminat hesabı yapılması için dosya bilirkişiye tevdi edilmiş, 02.10.2017 tarihli raporda emsal sözleşmeye göre lisans ücretinin 126.214,20 TL, İTO görüşüne göre 631.092,60 TL olacağı ifade edildikten sonra seçilen hesaplama yöntemine aykırı, hukuken dayanağı ve herhangi bir geçerliliği olmayan bir hesaplama işlemine girişilerek;

davalının tek şehirde faaliyet yürütmesi sebebiyle bu şehrin GSYH’deki oranı uyarınca indirim, yine otelin konumu, yıldızı ve hasılatı sebebiyle %20 indirim yapılarak maddi tazminatın 5.048,56 TL olabileceği ifade edilmiş ve yerel mahkeme tarafından bu raporun esas alınarak hüküm kurulduğunu, 2- Maddi tazminatın, davalının yıllık cirosu üzerinden tespit edilen oran karşılığındaki bedelin tecavüz süresi boyunca hesaplanmasıyla belirlenmesi gerekliliğine karşın hukuka aykırı biçimde ve dosyada sunulan lisans sözleşmelerine açıkça aykırı gerekçelerle indirim yapılmasının hukuka aykırı olduğunu,

hükme esas alınan 02.10.2017 tarihli bilirkişi raporunda maddi tazminat hatalı ve hukuka aykırı biçimde hesaplandığından kararın maddi tazminata ilişkin kısmı, hukuka aykırı nitelikte olduğunu, Zira davada hesaplama yöntemi olarak 556 sayılı KHK’nın md. 66/I-c uyarınca doktrinde “lisans örneksemesi” olarak da kabul edilen yöntemin tercih edildiğini, 3- Raporda öncelikle davalı tarafın tecavüz dönemlerine tekabül eden ciroları belirlenerek daha sonra da emsal lisans sözleşmesindeki %3’lük ve İTO’dan gelen müzekkere cevabındaki %15’lik oranlar bu ciroya uygulanarak lisans bedelinin tespit edildiğini,

raporda da bu bedele açıkça lisans bedeli denerek, aslında hesaplamanın tamamlanmış olduğunu, şayet davalı taraf, müvekkili şirketle hukuka uygun bir lisans sözleşmesi ile marka kullanımını gerçekleştirseydi belirlenecek orana göre bu miktarları lisans bedeli olarak ödeyeceğini, dolayısıyla maddi tazminat bedeli olarak da 126.214,20 TL ya da 631.092,60 TL’nin belirlenmesi gerekeceğini, oysaki raporun devamında bu gereklilliğin dikkate alınmadığını ve lisans bedelinin hali hazırda belirlenmiş olmasına karşın,

bu hesaplama yönteminde yeri olmadığı biçimde farklı ve mali müşavir bilirkişinin kendince oluşturduğu bir kısım hatalı ve hukuka aykırı indirimlere gidilerek maddi tazminatın daha az biçimde hesaplanmasına sebep olunduğunu, 4- Davalının aynı sektör içerisinde, web sitesi dahi açarak ve ihtara rağmen hukuka aykırı kullanımı sürdürmesinin kusurun varlığını ve ağırlığını ortaya koyduğunu,

bu sebeple hatalı maddi tazminat doğrultusunda verilen manevi tazminat miktarının da hakkaniyete uygun olmadığını,açıklanan sebeplerle hukuka aykırı yerel mahkeme kararının kaldırılmasını ve maddi tazminatın haksız fiil tarihinden itibaren işleyecek temerrüt faizi ile birlikte ciro oranlarına göre 631.092,60 TL veya 126.214,60 TL olarak belirlenmesine, manevi tazminatta da bu miktarlar ve davalının ağır kusuru dikkate alınarak artırım yapılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK)355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, marka hakkına tecavüzün tespiti, önlenmesi, maddi ve manevi tazminat istemine iişkindir. Davacı taraf, ...

A.Ş.'nin Türkiye çapındaki birçok otelin işletmeciliğini yaptığını, 18/03/2014 tarihinde devraldığı ... markasının 2005 yılından beridir 39,41,43 kodlu Nice sınıflarında tescilli olduğunu, davalının "..." isimini kullanarak otel işlettiğini, müvekkilinin marka hakkına iltibas ve iktibas suretiyle tecavüz ettiğini ve haksız rekabette bulunduğunu,

Noterlik ihtarnamesiyle uyarıldığını buna rağmen kullanımının devam ettiğini belirterek 556 Sayılı KHK'nın 9.maddesi çerçevesinde söz konusu tecavüz fillerinin tedbiren durdurulmasını ve ayrıca KHK'nın 62. ve 66. maddesi uyarınca fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 10.000,00 TL maddi ve 100.000,00 TL manevi tazminatının davalıdan tahsiliyle kendilerine verilmesini talep etmiş, davalı vekili ise, kendisinin 26/02/2014 tarihinden itibaren geçerli olmak suretiyle 10 yıllık "..." ve "..." markalarına adına tescil ettirdiğini, dava konusu açmış olduğu 3 yıldızlı otele de "..." ismini koyduğunu, kötüniyetli olmadığını,

davacının işletme adının ... iken müvekkilinin otel isminin ..., marka isminin ise ... olduğunu bu nedenle iktibas ve iltibasın söz konusu olmadığını, kaldı ki müvekkilinin ... ismini ...'in 2.eşi ... için yazdığı şiirlerden aldığını, davacının gönderdiği ihtarnameye kadar davacı markasından haberdar olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiş, mahkemece davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, işbu karar davacı tarafça istinaf edilmiştir.

Davalının İzmir'de işlettiği otel isminin ... olduğunu, davacının ..." markasının 2005 yılından itibaren, davalının "..." markasının 2014 tarihinden itibaren tescilli olduğu hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı, uyuşmazlığın, davalı tarafça ... isminin kullanımının davacının markasına tecavüz oluşturup oluşturmadığını, bundan dolayı davacının maddi ve manevi tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı, talep şartlarının oluşması halinde talep edebileceği maddi ve manevi tazminat miktarlarında olduğu görülmektedir.

Mahkemece, 06/05/2016 tarihli asıl ve 25/07/2016 tarihli olmak üzere 2 bilirkişi heyet raporu alınmış, ayrıca tazminat hesabına esas almak üzere tek kişilik 02/10/2017 tarihli farklı bir bilirkişi raporu alınmıştır.

Bilirkişilerce, davacının tercih ettiği lisans sözleşmesiyle marka kullanımının devredilmesi halinde brüt satış hasılatı üzerinden alınan tutar yöntemine göre hesaplama yapılmış, İTO'dan alınan görüş de belirlenen brüt hasılat üzerinden %15 dolaylarında lisans bedeli ödenmesinin yalnızca isim hakkını değil tesisin otel olarak işletilmesi biçiminde yapılan sözleşmelerde geçerli bir oran olduğunu,

bu nedenle davacının sunduğu belgelerden ... markasını daha önce %3 oranı üzerinden kullandırdığı göze alındığında davalının otel işletmesini de kapsayan lisans sözleşmesine göre değil sadece isim hakkını kullanmasından dolayı belirlenecek orana göre hesaplama yapılması gerektiği, buna göre de davacının 556 Sayılı KHK'nın 66/c maddesine göre davalıdan talep edebileceği maddi tazminat miktarı- nın 5.048,56 TL olabileceği, hesaplanan bu tazminata 18/03/2014 haksız fiil tarihinden 18/09/2015 dava tarihine kadar 920,48 TL temerrüt faizi talep edebileceği tespiti yapıldığı, davacı vekilinin bu tespite itiraz ettiği görülmektedir.

Her ne kadar davalı vekilince, bilirkişi raporlarında ticaret odası yazısında %15'lik oran belirlenmesine rağmen %3 oran üzerinden hesaplama yapılmasının çelişkili olduğu ve raporda gerekçesiz olduğu belirtilmişse de, bilirkişi raporunda %15 oranın, sektörde isim hakkıyla birlikte işletme hakkınında verilmesi halinde bu oranın geçerli olduğu, sadece isim hakkına yönelik lisans sözleşmelerinde genel oranın %3 civarında olabileceği, zira davacınında bu oranda sözleşme yaptığının açıklandığı, bu anlamda buna yönelik oransal tazminat hesabında bir çelişkinin bulunmadığı ve açıklamanın dosya kapsamına uygun olduğu görülmüştür.

Fakat muhasip bilirkişi raporunda davalı tarafın sunmuş olduğu örnek lisans sözleşmesine konu otellerin turistik yıldız durumları, yıllık ciroları, bulundukları il dışında başka yerlerde faaliyeti olan otellerin bulunup bulunmadığını ve konumlarının değerlendirilmediği ancak bu oteller ile davalıya ait otellerin bu yönden karşılaştırılması sonucunda davacı tarafça sunulan lisans sözleşmelerinin bu karşılaştırmaya göre yorumlanarak bir sonuca ulaşmanın somut olaya daha uygun olduğu anlaşılmaktadır.

Ayrıca aynı lisans sözleşmelerinin sadece bir yerde işletmesi bulunan bir otele ilişkin olup olmadığı da gözetilerek, bilirkişinin raporunda yapmış olduğu oranlamalar gözden geçirilerek yeniden hesaplama yapılmasıyla daha doğru bir sonuca ulaşılacaktır.

Bu sebeplerle mahkemece davacının sunmuş olduğu örnek lisans sözleşmelerine konu aynı alanda hizmet veren otellerin, ticari kapasiteleri, ciroları, turizm bakanlığınca verilen yıldız dereceleri ve konumlarına ilişkin bilgilerin dosyaya getirtilerek yukarıdaki açıklamalar gözetilerek aynı bilirkişiden ek rapor alınması gerekirken eksik araştırmayla karar verilmesi hatalı olduğundan davacı vekilinin bu yönlerden istinaf başvurusunun kabulü ile, 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına,

yukarıda açıklamalar doğrultusunda işlem yapılmak yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iade edilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.