İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2020/736 K.2021/1534

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ile ... Ltd.

Şti arasında imzalanan bayilik sözleşmesinden doğan alacakların teminatı için Tekirdağ ili, Hayrabolu ilçesi, ... mah., ... ada, ... parsel, ... paftada bulunan bahçeli kerpiç ev meskeninin tamamı üzerine müvekkili şirket lehine 1. Derecede 165.000 TL değerinde ipotek tesis edildiğini, cari hesap borcunun ödenmemesi sebebi ile sözleşmenin feshedildiğini, ipoteğin paraya çevrileceği hususunun davalıya bildirildiğini, tahsil işlemi gerçekleştirilemediğinden İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, davalı tarafça itiraz edildiğini beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı tarafın icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir. Davalı vekili beyan dilekçesinde özetle.

Kesinleşmiş bir borcun bulunup bulunmadığını, miktarının ne olduğunun tartışmalı olduğunu, sözleşmenin teminatı olarak tesis edilmiş bulunan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılmasının yasaya aykırı olduğunu, mahkemeden alacağı belirtir ilam alındıktan sonra icra takibine geçilebileceğini beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir. İlk derece mahkemesince. "Davacı şirket ile dava dışı ...

Ltd.Şti ile ticari ilişkisi kapsamında taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin teminatı olması için davacı şirket lehine, davalının maliki olduğu Tekirdağ ili Hayrabolu ilçesi ... mahallesi ... ada ... parselde kain taşınmaz üzerine 1. derecede ipotek tesis edildiği, dava dışı şirketin ihtara konu ödemeyi yapmaması üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine başlanıldığı, davalının itirazı üzerine huzurdaki davanın açıldığı, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvuru yapılabilmesi için muaccel bir borcun bulunması ve ipotek borçlusuna tebligatın yapılmış olmasının gerektiği, somut olayda Bakırköy ...

Noterliği'ne ait 24/12/2014 tarihli davacı tarafından keşide edilen ihtarnamenin 29/12/2014 tarihinde davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, dosya kapsamı itibariyle yapılan her iki bilirkişi incelemesi ve inceleme neticesinde alınan bilirkişi raporları doğrultusunda lehine ipotek verilen dava dışı şirketin davacı şirkete borçlu olduğunun tespit edildiği, icra takibi öncesinde muaccel bir alacağın bulunduğu anlaşıldığından davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçmesinin hukuken mümkün olduğu, davalı yanın takibe dayanak alacak isteminin ilama bağlanması gerektiği yönündeki itirazının yerinde olmadığı,

alacak miktarının cari hesaba ve ihtara konu olup belirli ve likit olduğu anlaşılmakla; davanın kabulüne" karar verilmiştir. Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Davacı ... ile dava dışı ... Ltd.

Şti. arasında 23/02/2009 tarihli Bayilik Sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşmenin tarafı bulunmayan ve üçüncü kişi konumundaki Müvekkili ...'ün, Bayilik Sözleşmesinden kaynaklanabilecek borç nedeniyle kendisine ait taşınmazda davacı şirket lehine 165,000 TL.üst sınırlı teminat ipoteği verdiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin feshedildiğini, bu fesih ihtarının davacı ... ne 09 Ekim 2014 tarihinde tebliğ edildiğini, davacının sonrasınada 598.818,31 TL. borcun ödenmesini ihtar ettiğini, dava dışı şirketin ihtara 28 Ekim 2014 tarihinde cevap verdiğini ve borcu kabul etmediğini,

davacının 24 Aralık 2015 tarih ve ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ipoteğin paraya çevrileceğine dair ihtarnameyi gönderdiğini, bu ihtarnameden sonra 16 Ocak 2015 tarihinde müvekkili davalı ... aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyası ile İpoteğin Paraya Çevrilmesi Yoluyla İcra Takibine giriştiğini, dava dışı ... Ltd. Şti.

Yetkililerince yapılan görüşmede ihtarnamede belirtildiği şekilde bir borcun bulunmadığı, kendilerine bildirilen cari hesap katına da itiraz edildiği ve kendileri tarafından da hukuki yollara müracaat edileceğinin bildirilmesi üzerine vaki icra takibine itiraz etmek durumunda kalındığını, davacı tarafın iddia ettiği, dava dışı borçlu olduğu iddia edilen ... Ltd.

Şti.'nin de itiraz ettiği cari hesap alacağının var olup olmadığı, tahsili gerekip gerekmediği hususlarının müvekkili tarafından bilinebilecek hususlar olmadığınadan yargılamayı gerektiren bir durum olduğunu, borçlu olduğu iddia edilen şirketin yokluğunda ve dava dışı şirketin bu iddialara cevap ve karşı delil sunma olanağını ortadan kaldıracak bir şekilde ve hatta dava dışı ... Ltd.

Şti.'nin aleyhine sonuçlar doğurabilecek bir şekilde, tamamen davacı tarafın sunduğu belge ve beyanlar doğrultusunda ve sanki bu beyan belgeler resmi kurum beyan ve belgeleriymiş gibi ve hatta kesinleşmiş, ikrar edilmiş ve hatta yargı kararına dayalı alacaklarmış gibi kabul edilerek bu defter ve belgelere dayalı olarak Bilirkişi raporları oluşturulmasının, keza alınan bu Bilirkişi raporlarına taraflar arasındaki ticari ilişkiyi asla bilmeyen,

var ise taraflar arasındaki alış-verişi ya da borç- alacak ilişkisini bilmesi mümkün olmayan ve bu nedenle de Bilirkişilerce rapora bağlanan bir takım hesapları denetleyebilmesi ve bunlar hakkında fikir yürütmesi dahi imkansız olan müvekkili dayalı aleyhinde bu Bilirkişi raporlarına dayalı olarak hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğunu, davacının kesinleşmiş ve talep edilir mahiyette bir alacağı bulunmadığını, borcun bulunup bulunmadığı,

mahiyeti ve miktarının ne olduğu gibi hususların da belirgin olmayıp sözleşmenin âkit tarafları arasında dahi tartışmalı olduğunu, sözleşmenin teminatı olarak tesis edilmiş bulunan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılmasının kötü niyetli bir talep olduğunu bu sebeplerle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. İpoteğe dayanak bayilik sözleşmesinde davalı taraf olmayıp, ipotekli taşınmaz malikidir.

Belirtilmelidir ki, 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 887. maddesi gereğince ipotekli taşınmazın maliki borçtan şahsen sorumlu değilse, alacaklının ödeme isteminin ona karşı etkili olması, bu istemin hem borçluya, hem kendisine karşı yapılmış olmasına bağlıdır. İpoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe geçmeden önce ipotek borçlusuna ve asıl borçluya muacceliyet ihtarı gönderilmesi ve gönderilen bu ihtarın da tebliğ edilmiş olması gerekmektedir.

Bu husus takip şartıdır. Bu şart gerçekleşmeden başlatılan bir takibin usule uygun bir takip olduğu söylenemez. Yargıtay 19.HD.nin 18.09.2019 tarih, 2018/3130 E, 2019/4402 K sayılı ilamında da bu husus belirtilmiştir. Dava, cari hesap bakiye alacağın tahsili için başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi gereğince iptali ve icra inkar tazminatının tahsili istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, yukarıda belirtilen gerekçe doğrultusunda, davanın kabulüne karar verilmiş, bu karara karşı davalılar vekili tarafından, yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

4721 Sayılı TMK'nun 887. maddesi gereğince, ipotekli taşınmazın maliki olan bu davalının borçtan şahsen sorumlu olmadığı, bu sebeple ödeme isteminin hem borçlu şirkete hem de ipotekli taşınmaz malikine yönlendirilmesi gerektiği, ipotek veren üçüncü kişi ile asıl borçlu arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan, davanın asıl borçlu dava dışı ... şirketi ile birlikte ipotek veren ... hakkında açılması gerekir.

Başka bir ifadeyle ipotek veren ... borçtan şahsen sorumlu olmadığından, ipotekli takibin hem asıl borçlu, hem de ipotek borçlusuna karşı birlikte yapılması ve itiraz üzerine birlikte dava açılması takip ve dava şartlarındandır. Takip ve dava şartları mahkemece davanın her aşamasında re’sen gözetilmelidir (Bkz. Yargıtay 19 HD, 13.10.2015 tarih, 2015/8974-2015/12609 E.K; aynı Dairenin 04.06.2015 tarih, 2014/11123 -2015/8298 E.K.

12/04/2016 tarih, 2016/325- 2016/6473 E.K sayılı ilamları). Yukarıda yapılan açıklamalar gereğince ilk derece mahkemesince, davacı vekiline, dava dışı ... Ltd.

Şti.'ne karşı takip başlatıp dava açması için 6100 Sayılı HMK'nın 115/2. maddesi gereğince kesin süre verilip, eğer dava açılırsa, davanın işbu dava ile birleştirilerek dava şartının yerine getirildikten sonra işin esasına girilerek karar verilmesi aksi halde mevcut delil durumuna göre dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Açıklanan hususlar gereğince, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.