İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2021/274 K.2021/293

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı şirketin "..." esas ve ayırt edici unsurlu markası üzerinde, gerek tescil ve gerekse kullanım bakımından gerçek ve öncelikli hak sahibi olduğunu, Ticaret unvanının ayırıcı unsuru "..." ibaresinden oluşmakta olduğunu, davalıların davacının marka ve ticaret unvanı tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan tüm fiillerin önlenmesi ve durdurulmasına, davalıların 5, 29 ve 30. Sınıftaki gıda ürünlerinin ticaretinde, "..." markasını; "..." ibareli ticaret unvanını veya bunlarla karışıklık yaratacak başka işaretleri kullanmasının önlenmesine,

davalı yanın işletmelerinde veya diğer ticari ortamlarda bulunan "..." markasını; "..." ibareli ticaret unvanı ve tanıtım işaretlerini veya bunlarla karışıklık yaratacak başka işaretleri içeren ürünler ile bu ürünleri üretmeye yarayan üretim araçlarına; ihlal konusu tanıtım işaretlerini içeren sabit veya taşınır tabela, kartvizit, fatura, irsaliye, afiş, broşür, tanınım dergilerinin ve bu cümleden olarak tüm iş ve tanıtım evrakı ile tanıtıcı tüm materyallere el konulmasına, davalı yanın ... ... tanıtım işaretini işletme adı olarak kullanmasının önlenmesine, ihlal oluşturan işaretin işletmelerden ve iş ile tanıtım evrakından silinmesine,

davalı yanın ihlal oluşturan işareti içeren web sayfasına erişimin engellenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinde.

Davalıların davacının marka ve ticaret unvanı tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan tüm fiillerin önlenmesi ve durdurulmasına, davalıların 5, 29 ve 30. Sınıftaki gıda ürünlerinin ticaretinde, "..." markasını; "..." ibareli ticaret unvanını veya bunlarla karışıklık yaratacak başka işaretleri kullanmasının önlenmesine, davalı yanın işletmelerinde veya diğer ticari ortamlarda bulunan "..." markasını; "..." ibareli ticaret unvanı ve tanıtım işaretlerini veya bunlarla karışıklık yaratacak başka işaretleri içeren ürünler ile bu ürünleri üretmeye yarayan üretim araçlarına;

ihlal konusu tanıtım işaretlerini içeren sabit veya taşınır tabela, kartvizit, fatura, irsaliye, afiş, broşür, tanınım dergilerinin ve bu cümleden olarak tüm iş ve tanıtım evrakı ile tanıtıcı tüm materyallere el konulmasına, davalı yanın ... tanıtım işaretini işletme adı olarak kullanmasının önlenmesine, ihlal oluşturan işaretin işletmelerden ve iş ile tanıtım evrakından silinmesine, davalı yanın ihlal oluşturan işareti içeren web sayfasına erişimin engellenmesine yönelik ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İlk derece mahkemesince verilen 25.01.2021 tarihli ara kararıyla. Mevcut durum, bilirkişi raporları, dosya kapsamı birlikte değerlendirmede.

Her ne kadar davacı tarafından davalıların, müvekkilinin marka ve ticaret unvanı tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan fiiller için tedbir talep edilmiş ise de, davalıların eylemlerinin tecavüz kapsamında kalıp kalmadığı,davalı kullanımlarının ticaret unvanının kullanımı mı, yoksa markasal kullanım mı olup olmadığı yönünde mahkememizde bu aşamada mevcut delil durumuna göre yaklaşık bir ispat sonucuna ulaşılamadığı,bu durumun her iki tarafın delilleri toplandıktan sonra yapılacak yargılama sonucunda ortaya çıkabileceğinden, yargılamayı gerektirdiğinden, ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

İhtiyati tedbir talebinde bulunan davacı karşı davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

SMK m. 159 uyarınca tedbir kararı verilmesi gerektiğini, davalının eylemleri hem markasal ve hem de unvansal şekilde gerçekleştiğini, Davalının kullanımlarının sadece unvansal gerçekleşmesi durumu bile ihlal olduğunu, zira SMK m.7/3-e hükmünde unvansal kullanımlar bile ihlal kabul edildiğini, -Davacının sunulan deliller ve keşif sonucu elde olunan kanıtlarla ve ayrıca bilirkişi raporlarıyla marka hakkına tecavüz eylemini ispat etmiş iken, yaklaşık ispat kuralının sağlanamadığı gerekçesiyle karar verilmesinin dosya kapsamıyla örtüşmediğini, -6769 sayılı SMK gerçek hak sahipliği ilkesinin benimsendiğini,

davacının ... ibareli markanın gerçek hak sahibi olduğunu, nitekim müvekkil şirket gerçek hak sahibi olduğu markalarının sırasıyla 26.05.2003/12781.

22.12.2010/81495 ve 27.04.2012/39458 sayıyla Türk Patent nezdinde tescil ettirdiğini, davalıların davacı markalarının aynısını, bir yandan ... ve benzeri ürünlerde marka olarak kullandığını; diğer yandan da iştigal mevzuu çikolata ürünlerini de içeren ticaret unvanlarını da ayırıcı unsur olarak kullandığını, -Davacı markalarıyla davalıların kullandığı işaretlerin, münferit unsurlardan ziyade bütünü itibariyle bıraktıkları izlenimin aynı olduğunu, normal düzeyde bilgilendirilmiş, makûl ölçüde dikkatli, davalıların ...

ÇİKOLATA markalı ürünleri/... ibareli ticaret unvanı ile müvekkilin tescilli markasını taşıyan orijinal ürünleri aynı anda görüp detaylarını karşılaştıramayan ve daha önce yararlandığı 5, 29 ve 30.sınıf ürünlerle ilgili markanın göz ve kulağında kalan izine dayanarak sonraki aynı tür ürün alımlarında aynı markayı taşıyan ürünlerden yararlanmak isteyen ortalama düzeydeki alıcıların, davalı tanıtım işareti, ticaret unvanı ve müvekkil tescilli markasının farklı işletmelere ait iki ayrı marka olduğunu algılamalarının mümkün olmadığını,

-Davalı yanın eylemlerinin, davacının markasının tanınmışlığına da zarar verdiğini, -Marka hakkı ihlal edilen müvekkilin, davalıların ihlal oluşturan eylemlerinin tespitini (HMK m.400 vd.) ve ihtiyati tedbir yoluyla tecavüz fiillerinin önlenmesi, durdurulması ve ref'ini istemesi hukuka uygun bir talep olduğunu(HMK m.389 vd..

SMK m.159). dolayısıyla ilk derece mahkemesinin ara kararının kaldırılarak ihtiyati tedbir talebimizin kabulüne karar verilmesini -Davacının ticaret unvanının ayırıcı unsuru olan ... ibaresi ile davalı yanın kullandığı ... ibaresi arasında anlamsal, görsel ve sesçil olarak bıraktıkları umumi intiba itibariyle ortalama tüketicileri karışıklığa düşürebilecek derecede benzerlik olduğunu, şüphesiz bu durum da SMK m. 7 kapsamında ihlal oluşturduğunu, bu halin müvekkilin tescilli ticaret unvanı aleyhine haksız rekabet de yaratacağını, Haksız rekabete maruz kalan müvekkil şirketin, davalı yanın ihtiyati tedbir yoluyla tecavüz fiillerinin önlenmesi,

durdurulması ve ref'ini istemesi hukuka uygun bir talep olduğunu, istinaf taleplerinin kabulüyle.

İstanbul Anadolu 2. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesinin 2020/225 E. Sayılı dosyasındaki 25.01.2021 tarihli ihtiyati tedbir isteminin reddine dair ara kararının kaldırılmasına, davalıların,davacının marka ve ticaret unvanı tescilinden doğan haklarına tecavüz ve haksız rekabet oluşturan tüm fiillerinin önlenmesi ve durdurulmasına, Davalıların 5, 29 ve 30.sınıftaki gıda ürünlerinin ticaretinde, "..." markasını; "..." ibareli ticaret unvanını veya bunlarla karışıklık yaratacak başka işaretleri kullanmasının önlenmesine, Davalı yanın işletmelerinde veya diğer ticari ortamlarda bulunan, "..." markasını;

"..." ibareli ticaret unvanı ve tanıtım işaretlerini veya bunlarla karışıklık yaratacak başka işaretleri içeren ürünler ile bu ürünleri üretmeye yarayan üretim araçlarına; ihlal konusu tanıtım işaretlerini içeren sabit veya taşınır tabela, kartvizit, fatura, irsaliye, afiş, broşür, tanıtım dergilerinin ve bu cümleden olarak tüm iş ve tanıtım evrakı ile tanıtıcı tüm materyallere el konulmasına, Davalı yanın ... tanıtım işaretini işletme adı olarak kullanmasının önlenmesine, ihlal oluşturan işaretin işletmelerden ve iş ile tanıtım evrakından silinmesine, Davalı yanın ihlal oluşturan işareti içeren web sayfasına erişimin engellenmesine,

yönelik İhtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. Davalılar karşı davacılar vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle.

Davalı-karşı müvekkilinin, .... ibaresini kullanmadığını iddia etmediğini, tam tersine ... ibaresi üzerinde 2001 yılına dayanan öncelikli hak sahibi olarak .. ibaresini haklı olarak kullandığını, aslında davacı-karşı davalının kötü niyetli ve taklitçi olduğunu iddia ettiğini, 14.08.2020 tarihli ‘Cevap ve Karşı Dava’ dilekçemizdeki açıklamalar ve ekindeki deliller ile sabit olduğu üzere, davalı müvekkil şirketin de dahil olduğu ... aile grup şirketleri olarak (...) ibaresinin ilkin 04.06.2001 tescil ve 07.06.2001 ilan tarihi itibariyle ticaret unvanı olarak tescil edildiği için,

davalı müvekkil şirketin 2001 yılına dayanan ve aile grup şirketlerinden köken alan öncelikli hakkında dayanarak, davacı-karşı davalının sonraki tarihli (26.03.2003/12781 –...) markasının “müvekkilimizin ticaret unvanına iltibas ettiği için hükümsüzlüğünü” ve ayrıca davacının yine (15.10.2010 tescil, 22.10.2010 ilan tarihli ...) ibareli “sonraki tescil tarihli ticaret unvanının terkinini” karşı dava olarak talep ve dava etmiş bulunduklarını, gerçekte ... ibaresinde davalı-karşı davacı müvekkil 2001 yılına dayanan öncelikli hak sahibi olduğunu,

-... grup şirketlerince ... ibaresinin 2001 yılından beri ticaret unvanı olarak öncelikli kullanım hakkına sahip olmakla birlikte, ayrıca ...grup şirketlerince (Z ŞEKİL +...) ibaresi (en az) 2007 yılından beri FİİLEN MARKASAL olarak ve 24.03.2010/19099 tarihinden itibaren de TESCİLLİ MARKA olarak kullanıldığını, dolayısıyla davacının 22.12.2010/ 81495, 03.11.2011/ 89494 ve 27.04.2012/ 39458 sayılı sonraki (Z ŞEKİL + ....) ibareli markaları tamamen müvekkillerden iltibas edilerek kötü niyetli ve kasıtlı tescil eddiği açık olup, bu nedenle “davalıya ait işbu üç markanın hükümsüzlüğünü” de talep ettiklerini,-Davalı gerçek kişi müvekkillere,

davalı müvekkillerin temsilcisi olduğu sebebiyle şahsen sorumlu tutularak dava açılması usule aykırı olduğu için, husumet itirazlarının mevcut olduğunu, Dava ve Karşı Dava dilekçelerindeki sebeplerle, davacı-karşı davalının haksız olan ve yerinde olmayan istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.Dava, davalı markasının davacı markası ile iltibas oluşturduğundan bahisle tescilin hükümsüzlüğüne ve markanın sicilden terkinine, markaya vaki tecavüzün ve haksız rekabetin tespitine,markanın davalının ticaret unvanında kullanılması sebebiyle, ticaret unvanından terkini, men’ine ve ref’ine, karar verilmesi istemli dava olup,

tedbir istemi de aynı hususlara ilişkindir.10/01/2017 tarih ve 29944 Sayılı Resmi Gazete yayınlanıp aynı gün yürürlüğe giren 6769 Sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun "İhtiyati tedbir talebi ve ihtiyati tedbirin niteliği" başlıklı 159. maddesinde;"(1) Bu Kanun uyarınca;

dava açma hakkı olan kişiler, dava konusu kullanımın, ülke içinde kendi sınai mülkiyet haklarına tecavüz teşkil edecek şekilde gerçekleşmekte olduğunu veya gerçekleşmesi için ciddi ve etkin çalışmalar yapıldığını ispat etmek şartıyla, verilecek hükmün etkinliğini temin etmek üzere, ihtiyati tedbire karar verilmesini mahkemeden talep edebilir.(2) İhtiyati tedbirler özellikle aşağıda belirtilen tedbirleri kapsamalıdır:a) Davacının sınai mülkiyet hakkına tecavüz teşkil eden fiillerin önlenmesi ve durdurulması.b) Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edilerek üretilen veya ithal edilen tecavüze konu ürünlere,

bunların üretiminde münhasıran kullanılan vasıtalara ya da patenti verilmiş usulün icrasında kullanılan vasıtalara, tecavüze konu ürünler dışındaki diğer ürünlerin üretimini engellemeyecek şekilde, Türkiye sınırları içinde veya gümrük ve serbest liman veya bölge gibi alanlar dâhil, bulundukları her yerde elkonulması ve bunların saklanması.c) Herhangi bir zararın tazmini bakımından teminat verilmesi.(3) İhtiyati tedbirlerle ilgili bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda 12/1/2011 tarihli ve 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygulanır." düzenlemesi yer almaktadır.6100 Sayılı HMK’nın 389/1.

Maddesinde ise, "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." düzenlemesinin yer aldığı, düzenlemeye göre, tedbir kararına hükmedilebilmesi için;

şartlara uygun tedbir kararı verilmemesi halinde mevcut durumda olabilecek değişiklik nedeniyle hakkın elde edilmesinin zor hatta imkansız hale gelmesine yönelik kuvvetli endişenin bulunması gerektiği, ayrıca HMK’nın 390/3. maddesinde, "Tedbir talep eden taraf, dilekçesinde dayandığı ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmek ve davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır." şeklinde düzenleme yer aldığı, düzenleme gereği, ihtiyati tedbir kararının verilmesi için tam bir ispat aranmadığı, talebin yeterliliği hususunda mahkemeye kanaat verecek delilerin varlığının yeterli olduğu,

yukarıda içeriği açıklanan deliller dikkate alındığında, somut olayda, davacı tarafça ileri sürülen hususların yargılamayı gerektirdiği ve tedbir koşullarının mevcut durumda oluşmadığı yönündeki mahkeme kararında bir isabetsizlik bulunmadığı, karşı davada, davalı-karşı davacının eskiye dayalı kullanıma bağlı olarak ...markası üzerinde üstün ve öncelikli hak iddiasında bulunduğu, buna ispata yönelik olarak ticaret unvanı tescil tarihini gösterdiği, diğer delillerin mahkemece henüz incelenmediği,

tarafların defter ve fatura kayıtları üzerinde bir mali muhasip bilirkişi aracılığıyla inceleme yaptırılmadığı ve böylece davalı-karşı davacının gerçek hak sahipliği iddiasının yargılamanın yeni başlaması nedeniyle araştırılmadığı, dava konusu markayı taraflardan hangisinin, hangi tarihten beri ve ne şekilde kullandığının tespit edilemediği,

karşı davada gerçek hak sahipliği iddiasının sabit görülmesi durumunda davacının dayandığı marka tescilinin baştan itibaren hükümsüzlüğü söz konusu olabileceğinden, böyle bir durumda asıl davanın dayanaksız kalacağı, öte yandan her iki tarafın 2000'li yılların başından beri marka ve unvan olarak ..." kelimesini kullandıklarını iddialarının bulunduğu, hak sahipliğinin söz konusu olup olmadığının da mahkemece incelenip tartışılması gerektiği anlaşılmakla, bu kullanımların markaya tecavüz ve haksız rekabet teşkil edip etmediği,

davalı kullanımının üstün hak sahipliğine dayanıp dayanmadığı hususları yargılamayı gerektirir nitelikte bulunduğundan ve ihtiyati tedbir için gerekli koşulların henüz bu aşamada oluşmadığı kanaatine varıldığından usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılan ilk derece mahkemesi kararına yönelen davacı karşı davalı vekilinin istinaf talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm oluşturulmuştur.