İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2022/1061 K.2024/2066

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Tarafların İddia ve Savunmaları: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davalının müvekkiline ait "..." markasını izinsiz kullanması nedeniyle tecavüzün önlenmesi, durdurulması, ihtiyati tedbire karar verilmesi, www....com.tr sitesine erişimin engellenmesi, fazlaya ilişkin hakları saklı tutularak şimdilik 6769 sayılı SMK’nun 151/2-a maddesi kapsamında 5.000 TL maddi ( 20.10.2021 tarihli ıslah dilekçesiyle maddi tazminat istemi 24.052.50 TL olarak talep edilmiştir) ve 50.000 TL manevi tazminatın ve itibar tazminatının davalıdan tahsili , hükmün ilanını talep ve dava edilmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Davacının 2009 yılında 38. sınıf için "...+ Şekil" markası için bir başvuru yapmışsa da, başvurusu Türk Patent tarafından reddedildiğini, 2012 yılında bu defa 41. Sınıf için ... numaralı "... + Şekil" markası için başvuruda bulunduğunu ve bu başvurunun 30.07.2013'te Türk Patent tarafından tescil edildiğini, İst.

2.FSHMM 2019/207 esas sayılı dosyası ile tecavüzün tespiti istemli dava açıldığını , iddianın aksine iltibas tehlikesi bulunmadığını, taraf markalarının benzer olmadığını, Maddi ve manevi tazminat taleplerinin hiçbir hukuki dayanağı olmaması nedeniyle, tüm istemlerin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararı: Mahkemece; " 1-Davalının davacıya ait marka hakkına tecavüzün men’ine, önlenmesine,2- İhlal nedeniyle somut olayın özellikleri SMK 151/2-A MADDE kapsamında 24,052,50 TL - TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ele davalıdan tahsiline3-10.000 TL Manevi tazminatın dava tarihinden itibaren en yüksek banka mevduat faizi ele davalıdan tahsiline,fazlaya ilişkin istemin reddine,4- İtibar tazminatı ve makul bir ekleme yapılması isteminin reddine,5-www.....com.tr alan adının HMK 389 vd maddelerine göre erişime kapatılmasına,

karar kesinleştiğinde ise kalıcı olarak kapatılması için ESB ne müzekkere yazılmasına,el konulan materyal bulunmadığından basılı imha istemi hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına, davalının elinde bulunan içinde ... ibaresi geçen ticari evrak fatura vb belgelerin ticari hayatta 3. Kişilerin güvenliği ilkesi gereği davalı yedinde bırakılmasına, karar kesinleştiği takdirde davalının markasal etki yaratacak her türlü tanımının , reklamın kullanımının önlenmesine,

6-Karar kesinleştiğinde hüküm özetinin Türkiye’de tirajı yüksek bir gazetede bir kez ilanına masrafın davalıdan tahsiline, internette yayın isteminin reddine, " karar verilmiştir.

İleri Sürülen İstinaf Sebepleri: Davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece usul ve yasaya aykırı şekilde davanın kabulüne karar verildiğini, davacının Türkiye'de tescilli markasının tescilli olduğu sınıfta, aynı faaliyet alanında davalının markasıyla aynı veya iltibas yaratacak düzeyde benzer markasal kullanımı olması gerektiğini, somut olayda bu şartların gerçekleşmediğini, davacı 2009 yılında 38. sınıf için "...+Şekil" markası için bir başvuru yapmış ise de, başvurunun reddedildiğini ,

davacının 2009 yılından beri devam eden bir marka hakkı olduğu iddiasının gerçeğe aykırı olduğunu, davacının 41. sınıf için ... numaralı "... +Şekil" markasının tescilli olduğunu , 34 ve 41.sınıflar için "..." markasının henüz tecil edilmediğini, tescilli olmayan markaya dayanarak karar verilemeyeceğini, tespiti gereken hususun davacının 41. Sınıf için ... numaralı "... +Şekil" markası ile müvekkili faaliyetinin iltibas yaratıp yaratmadığı olduğunu, tarafların faaliyet alanlarının farklı olduğunu, sınıfların ve markaların farklı olduğunu, müvekkilinin ... numaralı "... www...." ibareli markası ile kelime unsurları,

logosu ve dizaynının farklı olduğu, davacı 41.sınıfta faaliyet gösterirken, müvekkili 35 ve 42.sınıflarda faaliyet gösterdiğini, müvekkilinin 42.sınıfta ana iş kolu olarak her türlü grafik sanat tasarım hizmetlerinde faaliyet gösterdiğini, markasının ana unsuru olan ... ibaresinin 41.sınıf için zayıf marka olduğunu, benzerlik incelemesinde dikkate alınmayacağını, internet alan adında yer alan ve tescil edilmiş markanın aynısı veya benzeri meşru bir bağlantı dahilinde kullanmakta ise, marka hakkı sahibi söz konusu kullanımı engelleyemeyeceğini,

söz konusu markalar arasında hizmet bakımından ilişkili sınıflar olduğu saptansa bile iltibas ihtimalinin olmadığını, markalarının izinsiz kullanıldığı ve taklit edildiği iddiasının kabul edilemeyeceğini, davacının kötü niyetin varlığına ilişkin delil sunmadığını, müvekkilinin davacının markasından haberdar olmadığını, maddi ve manevi zarara iddialarının gerçeği yansıtmadığını, davacının Google, Bilboard, Dış Cephe Reklamcılığı ağırlıklı olarak çalıştığını, müvekkilinin ise sosyal ...

Reklamcılığı ve Kreatif Web Sitesi Tasarımı yaptığını , müvekkilinin davacının haksız ticari faaliyetleri nedeniyle maddi-manevi zarara uğradığını, işletmesini feshedip son verdiğini, tescilli markasının da tescil iptali için Türk Patente başvurarak tescilini iptal ettirdiğini, mahkemece bu hususta eksik inceleme yapılarak karar verildiğini, dosyada alınan bilirkişi raporunun hüküm tesisi için yeterli olmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İstinafa Cevap: Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; Mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu, davalının iddialarının mesnetsiz ve hukuka aykırı olduğunu, “...” ile “...” kelimesi karıştırılmaya müsait olduğunu, davalının bunun aksini iddia etmesinin yerinde olmadığını, tek harf farkının ayırt edicilik sağlamadığını ve iltibası önlemediğini, davalı kusurlu olduğundan maddi ve manevi tazminata hükmedilmesinin yerinde olduğunu, davalı 24/03/2021 tarihli dilekçesi ile markayı kullanmayı bıraktığını kapattığını iddia etse bile dava 11/12/2019 tarihinde açıldığını, söz konusu tarihte ve öncesinde davalının markaya tecavüzünün sabit olduğunu beyanla davalının istinaf isteminin reddi ile mahkemece verilen kararın onanmasını talep etmiştir.

Gerekçe ve Sonuç: HMK'nın 355. Maddesi gereği, kamu düzenine aykırılık teşkil eden hususlar hariç tutularak, istinaf neden ve gerekçeleri ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede. Dava, markaya tecavüzün önlenmesi, durdurulması, maddi, manevi ve itibar tazminatı istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkiline ait "..." markasını izinsiz kullandığını beyanla tecavüzün önlenmesi, durdurulması ıslahla 24.052.50 TL maddi tazminat, 50.000 TL manevi tazminatın ve itibar tazminatının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Türk Patent ve Marka Kurumu’nun kayıtlarına göre, ... numara ile 41.sınıfta tescilli "ms ... store premier marketing" ibareli ve ... numara ile 35 ve 41. sınıflarda "..." ibareli markaların davacı adına tescilli olduğu , davalı adına ise ... nolu ''... www...'' ibareli markasının 38 ve 42. Sınıfta 24.1.2020 tarihinde tescil edilmiş olduğu anlaşılmıştır.

08/10/2021 tarihli bilirkişi heyet raporunda: davacıya ait marka şekilleri ile davalıya ait marka şekilleri logo etkisi, yazı karakteri, renk kullanımı olarak farklılıklar taşımakta olup marka görselleri düşük oranda benzerlik taşımakta ise de markaların anlamsal ve işitsel olarak yüksek oranda benzerlik taşıdığını, Davacı ve davalı markası farklı sınıflarda tescil edilmiş ise de markaların tescilli olduğu sınıflarda yer alan hizmetlerin birbirine yakın hizmetler olup taraf markalarının aynı sektörde yer alan markalar olduğu görüldüğünden,

somut olayda ortalama tüketici algısında davacı ve davalı markalarının taşıdığı benzerlik ve markaların aynı sektörde kullanılan markalar olduğu dikkate alındığında markalar arası iltibas tehlikesinin olduğunu, ) Davacı tarafın incelenen ticari defterlerinin sahipleri lehine delil vasfına haiz olduğu, Davalı tarafın, 2016, 2017, 2018 yıllarında işletme defterine tabi olduğu, bu yıllara ait defterlerin sahipleri lehine kati delil vasfına haiz olmadığı, bununla birlikte 2019 yılına ait ticari defterlerin açılış ve kapanış tasdiklerinin süresinde ve yasalara uygun yapıldığı ve sahipleri lehine delil vasfına haiz olduğu,

Davalı tarafın, dava tarihinden önceki dönemlere ait satış faturaları üzerinde yapılan incelemelerde, davacı taraf ile benzer olduğu anlaşılan hizmetleri, davacı taraf piyasada satışa sunmuş olsaydı, ortalama piyasa şartları dikkate alınarak yapılan hesaba göre yoksun kaldığı muhtemel kazancın 24.052,50 TL olarak hesap edildiği belirtilmiştir.

İstanbul 2.FSHHM’nin 2019/297 esas- 2021/9 karar ve 13.1.2021 tarihli ilamı ile , Davanın kabulü ile, davalı kullanımlarının davacı adına TPMK nezdinde tescilli "..." ibareli marka hakkına tecavüz ve haksız rekabet oluşturduğunun tespitine karar verildiği, istinaf talebi üzerine Dairemizin 2021/499 E.-2024/452 K. Sayılı kararı ile " davacı adına Türk Palent ve Marka Kurumu nezdinde ... numara ile 41. sınıfta tescilli ''...'' markası ile 2019/14221 numara ile 35. Ve 41. sınıflarda ''...'' ibareli marka başvurusu bulunduğu, davalı adına ise ... numara ile 38. ve 42. sınıflarda ''... www...'' ibareli marka başvurusu bulunduğu,

davacı firmanın ''...'' markası ile reklam, ... satın alma ve planlama kampanya ve ajans hizmetlerinde faaliyet gösterdiği, bilirkişi tarafından davalı sosyal ... hesapları üzerinde yalpan incelemede, ''...'' markasının ''Sosyal ... Hesap Yönetimi, Google Reklam, Açık hava reklamları, TV,Radyo ve Dergi Reklam Tanıtım, Kurumsal Organizasyon, Web Sitesi, E Ticaret Sitesi, Web Sitesi Yönetimi, Dijital ...

Planlama ve İçerik Pazarlaması" alanlarında faaliyet gösterdiği, nihayetinde her iki tarafın da markayı aynı alan ve sektörde kullandığı, her iki tarafın hizmet verdiği kitlenin özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ihtisas sahibi bir tüketici grubu olmadığı, bu sebeple iltibas değerlendirmesinde ortalama tüketici kitlesinin dikkate alınması gerektiği, bu kapsamda; davacı markasında "..." ibaresinin siyah ve büyük puntolarla diğer ibarelerden belirgin bir şekilde ve ön planda ve vurgulu kullanıldığı,

davalıya ait marka kullanımında ise ... ibaresinin renkli ve büyük harfler ve puntolarla diğer ibarelerden belirgin bir şekilde ön planda ve vurgulu kullanıldığı, iki markanın bütünü itibari ile bıraktığı izlenim dikkate alındığında; davalının kullanmış olduğu "... www...." ibaresinin davacı adına tescilli "..." markası ile iltibas yarattığı, bu anlamda karıştırılma ihtimali bulunduğu kanaatine varılmakla tecavüz ve haksız rekabet şartlarının oluştuğu sonucuna varılmıştır." gerekçesi ile esastan reddine karar verilmiş olup, dosyanın temyiz aşamasında olduğu anlaşılmıştır.

Davacıya ait ... nolu “...” markasının 41. sınıfta tescilli olduğu, logosunda “...” ibaresini baskın olarak, “...” ve “...” ibaresini marka tescil belgesinde geri planda kullandığı , davacının ... numara ile 35 ve 41. sınıflarda tescilli 13.02.2019 başvuru tarihli "..." ibareli markasında da ibarenin baskın unsur olduğu , davalının ... nolu "... www...." markasının 06.09.2019 başvuru tarihi ile 38 ve 42. sınıflarda tescilli olduğu,

“...” ibaresinin markanın baskın unsuru olduğu , “..." ibaresinin geri planda tutulduğu , davacının "..." esas unsurlu markalarını ticari faaliyetlerinde 10.05.2012 marka başvuru tarihinden itibaren kullandığı , yine markayı “www.....com.tr” web sitesi alan adında ve içeriğinde 25.06.2012 yılından bu yana markasal olarak kullandığı , davalı markasının davacı markasından sonraki tarihli olduğu, yine “www,....com.tr” web sitesinin 10.08.2018 yılından bu yana kullanıldığı , yukarıda alıntılanan dairemiz kararında belirtildiği üzere her iki tarafın da markayı aynı alan ve sektörde kullandığı,

her iki tarafın hizmet verdiği kitlenin özel bir tüketici grubu ya da uzmanlık/ihtisas sahibi bir tüketici grubu olmadığı, bu sebeple iltibas değerlendirmesinde ortalama tüketici kitlesinin dikkate alınması gerektiği, bu kapsamda; davacı markasında "..." ibaresinin siyah ve büyük puntolarla diğer ibarelerden belirgin bir şekilde ve ön planda ve vurgulu kullanıldığı, davalıya ait marka kullanımında ise ... ibaresinin renkli ve büyük harfler ve puntolarla diğer ibarelerden belirgin bir şekilde ön planda ve vurgulu kullanıldığı, iki markanın bütünü itibari ile bıraktığı izlenim dikkate alındığında;

davalının kullanmış olduğu "... www...." ibaresinin davacı adına tescilli ... store esas unsurlu markaları ile iltibas yarattığı, karıştırılma ihtimali bulunduğu , davalının bu şekildeki markasal kullanımlarının SMK 7/1 ve 29 .maddeleri uyarınca marka hakkına tecavüz teşkil ettiğinden tecavüzün men’ine karar verilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Davacı taraf, yoksun kaldığı kazancın, SMK 151/2/a maddesi kapsamında,Sınai mülkiyet hakkına tecavüz edenin rekabeti olmasaydı, hak sahibinin elde edebileceği muhtemel gelir üzerinden tazmini talep etmiştir.

SMK 151/3 maddesi uyarınca , yoksun kalınan kazancın hesaplanmasında, özellikle sınai mülkiyet hakkının ekonomik önemi veya tecavüz sırasında sınai mülkiyet hakkına ilişkin lisansların sayısı, süresi ve çeşidi, ihlalin nitelik ve boyutu gibi etkenler göz önünde tutulur hükmü ile birlikte somut olayın özelliklerine, bilirkişi raporunda yer alan mali incelemeye esas ticari defter ve kayıtlar davalının davacı ile aynı alanda sunduğu hizmetlere ilişkin fatura içerikleri,davalının cirosu ve sektörel karlılık oranı , ihlalin gerçekleştiği sürede elde ettiği gelire göre bilirkişilerce belirlenen bedelin dosya kapsamına uygun olduğu anlaşılmıştır.

Ayrıca davacının marka hakkına tecavüz nedeniyle manevi tazminat talep hakkı bulunduğu, somut olayın özelliği , ihlalin nitelik ve boyutu hakkaniyete ve menfaatler dengesine uygun olarak taktir olunan 10.000 TL manevi tazminatın dosya kapsamına uygun olduğu, davalının markayı kötü kullanımı nedeniyle marka itibarının zarara uğradığı ispat edilemediğinden yasal koşulları bulunmayan itibar tazminatı talebinin ve kazancın hesaplanmasında makul pay eklenmesi talebinin reddi kararında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak , dosya kapsamında iddia ve savunmaya, saptanan dava niteliğine ve toplanıp değerlendirilen delillere göre kararda gösterilen yasal ve yeterli gerekçeye dayalı kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı, davalı vekilinin, istinaf başvuru sebeplerinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Davalı vekilinin İstinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

12/12/2024