İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2022/974 K.2024/2069

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Tarafların İddia ve Savunmaları: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: 99 013370 numaralı, “..." markasının müvekkili adına tescilli olduğunu, tanınmış olan “...” markasının karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzeri olan “...” markasının 05. sınıfta davalı şirket adına tescil edildiğini davalı adına ... tescil numaralı “...” markasının tescil tarihinden itibaren 5 yılı aşkın bîr süredir kullanılmadığını ya da tescil süresi boyunca kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilmiş olmasına rağmen sicilde yer almasının “...” markasının sahibi olan müvekkile zarar verdiğini,

zira “...” ve “...” markalarının karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer markalar olduğunu, her iki markanın da 05. sınıftaki malları kapsadığı dikkate alındığında ortalama tüketici nezdinde karıştırılma ihtimalinin meydana gelmesinin kaçınılmaz olduğunu, beyanla tescil tarihinden itibaren kullanılmamış olan ... tescil numaralı “...” markasının SMK 9 ve 26. maddeleri uyarınca iptaline karar verilmesini talep ve dava etmektedir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: davaya konu ... numaralı “...” markasının müvekkili şirket adına tescilli olduğunu, davacının davayı açmakta hukuki yararının bulunmadığını zira davacının “...” markasının müvekkili markasından dolayı reddedilmemiş olduğunu, davacının markası tescilli olduğu için herhangi bir hak kaybının söz konusu olmadığını, tarafların “...” ve “...” markaları arasındaki ortak ibarenin “...” ibaresi olduğunu, “...” ibaresinin ilaç sektöründe bir ilaç etken maddesi için kullanılan, ayırt edici niteliği bulunmayan bir ... adı kısaltması olduğunu,

Türk Patent ve Marka Kurumu nezdinde “..." ibaresini içeren 100’ü aşkın sayıda marka başvurusu bulunduğunu, yerleşik içtihatlara göre bir ilaç ismi, etken madde isminden türetilmişse karıştırılma ihtimalinin daha zayıf olduğunu ve markanın da zayıf marka olduğunu, taraf markaları arasında karışıklığa sebebiyet verecek bir benzerliğin bulunmadığını, davada SMK 9. ve 26. maddelerinin bu dava bakımından uygulanabilmesinin hukuken mümkün olmadığını,

her ne kadar SMK geçici 4.maddede 26. madde yürürlüğe girinceye kadar iptal yetkisi mahkemeler tarafından kullanılır denilmişse de 26. madde yedi yıl süre ile yürürlükte olmadığından bu maddenin uygulanabilmesine imkan bulunmadığını, davanın hukuki yarar ve dava şartı yokluğu nedeniyle her halükarda esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesi Kararı: Mahkemece.

"DAVANIN KABULÜNE, Davalı adına tescilli 2013/02290 numaralı "..." markasının kullanmama sebebi ile iptaline, " karar verilmiştir. İleri Sürülen İstinaf Sebepleri: Davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davacının markaların karıştırılma ihtimali yaratacak derecede benzer olduğu gerekçesiyle dava açmakta hukuki yararı bulunmadığını, bilirkişilerin kullanımla ilgili kullanma ihtimali bulunduğu görüşünün hatalı olduğunu, davacı yabancı menşeli bir firma olup Türkiye'de kendisinin bir faaliyeti ve davaya mesnet kendi markasına ilişkin kullanımı bulunmaması halinde davacının hukuki yararının bulunmadığını ve ilgili kişi olmayacağını , ilgili kişi olduğu yönünde sunduğu bir delil de bulunmadığını, benzerlik gerekçesinin hukuki yarar olarak kabul edilip edilmeyeceği yönünde bilirkişi incelemesi bulunmadığını,

taraf markaları arasındaki ortak ibarenin sadece ilaç etken maddesi kısaltması ... olduğunu , ilaç sektöründe yaygın olarak kullanılan ek olduğunu, bu nedenle taraf markalarının benzer olarak nitelendirilemeyeceğini, Ankara 4 .Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi 'nin 18/10/2021 tarih 2020/249 E. ve 2021/371 K. sayılı davasında bu davaya konu markaların benzerliği incelemesinin yapıldığını, davacının "..." ibareli marka başvurusu ile davalıya ait "..." ibareli tescilli markası arasında biçim, düzenleme ve tertip tarzı itibariyle görsel, sesçil ve anlamsal olarak ortalama tüketicileri iltibasa düşürecek derecede bir benzerlik bulunmadığını,

taraf marka işaretleri benzemediğinden SMK 6/1 maddesindeki iltibasın bulunmadığına karar verildiğini, bu hususlar gözetilmeden 2013/02290 numaralı "..." markasının kullanmama sebebi ile iptali koşullarının oluştuğu yönündeki mahkeme kararının usulsüz olduğunu, SMK 9. ve 26.maddelerin bu dava bakımından uygulanabilmesi hukuken mümkün olmadığını, markanın kullanılması zorunluluğuna SMK ile yeni bir düzenleme getirilmiş ve yürürlük tarihi de SMK 192 madde uyarınca 7 yıl sonraya bırakıldığını, SMK'nın yürürlüğe girdiği 10.01.2017 tarihinden itibaren markaların 5 yıl kullanılmaması kuralı geçerli olması gerektiğini,

beyanla mahkemece verilen kararın kaldırılmasını, istinaf isteminin kabulünü davanın reddini talep etmiştir.İstinafa cevap: Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; mahkemece verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğunu beyanla. davalının hukuki dayanaktan yoksun istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Gerekçe ve Sonuç: HMK'nın 355. Maddesi gereği, kamu düzenine aykırılık teşkil eden hususlar hariç tutularak, istinaf neden ve gerekçeleri ile sınırlı olmak üzere yapılan incelemede.

Davalı adına tescilli ... numaralı "..." markasının kullanmama sebebi ile iptali istemine ilişkindir. ... numaralı "..." ibareli markanın 5. sınıfta davalı adına 08.01.2014 tarihinde tescil edildiği, davanın 05.09.2019 tarihinde açıldığı, dava tarihi itibariyle markanın tescilinden itibaren 5 yıldan fazla süre geçtiği görülmektedir.

25/03/2021 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; " iptali talep edilen ... tescil numaralı “...” markasının 05. sınıfta davalı adına tescil edilmiş olduğu, marka tescil başvurusunun 10.01.2013 tarihinde yapılmış olduğu ve 08.01.2014 tarihinde markanın tesciline karar verilmiş olduğu,dosya mündericatına, markasal kullanımın yapıldığı ve kullanım konusunda delil sayılacak herhangi bir bilgi yer almadığından (fatura, irsaliye, vb.), mali hesaplama yapılamadığı,

dava konusu markanın ciddi biçimde kullanıldığını gösterir herhangi bir delil dosyaya ibraz edilmemiş olmakla SMK 9. , 26.madde ve geçici 4.maddesi uyarınca dava konusu ... tescil numaralı “...” markasının tescil edildiği 05. sınıfta iptali şartlarının mevcut olduğu kanaatine varıldığı" belirtilmiştir. Marka sahibinin tescilli markasını fiilen kullanma yükümlülüğü söz konusudur. 6769 sayılı SMK 'da markanın kullanılmaması iptal nedeni olarak düzenlenmiştir.

SMK 26/1-a göndermesi ile aynı yasanın 9/1 maddesinde " Tescil tarihinden itibaren beş yıl içinde haklı bir sebep olmadan tescil edildiği mal veya hizmetler bakımından marka sahibi tarafından Türkiye’de ciddi biçimde kullanılmayan ya da kullanımına beş yıl kesintisiz ara verilen markanın iptaline karar verilir." hükmü getirilmiştir.

Bu yasal düzenleme gereğince markanın ciddi şekilde kullanıldığının, kullanma yükümlülüğünün yerine getirildiğinin kabulü için tescilli olduğu tüm sınıf ve alt sınıflarda kullanılmış olması gereklidir. Zira markanın benzer olsa bile kullanılmadığı mal ve hizmetler yönünden kullanım şartı gerçekleşmiş olmaz. Sadece fiilen kullanıldığı alanla sınırlı olarak kullanım yükümlülüğünün yerine geldiği kabul edilir.

Ayrıca yasal düzenlemede getirilen "ciddi kullanımın" her olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve özellikle tescilli olduğu alanda pazar payı yaratma, arttırma, koruma ve sürdürmek için yeterli şekilde ticari faaliyet yürütüp yürütmediği dikkate alınmalıdır. Markayı kullanma yükümlülüğü ile marka sicilinin kullanılmayan markalardan arındırma , marka stoku ve ticaretini engelleme amacını güttüğü anlaşılmaktadır.

Aynı yükümlülük mülga 556 sayılı Marka KHK’nın 14.maddesinde düzenlenmiş olup, AYM’nin 14.12.2016 tarih ve 2016/148 - 189 sayılı kararıyla iptal edilmiş ise de, iptal kararının Resmi Gazete’de yayınlandığı 06.01.2017 tarihinden önce TBMM tarafından kabul edilen 22.12.2016 tarihli 6769 sayılı SMK’nın 9, 19, 25, 26 ve 27.maddelerinde, iptal ve def’i sebebi olarak düzenlendiği ve Resmi Gazetede yayın tarihinin 10.01.2017 olduğu bu hali ile kanun koyucunun AYM'nin iptal kararının öncesinde markayı kullanma yükümlülüğü konusunda iradesinin devam ettiği , önceden bulunmayan bilinmeyen bir yükümlülüğün ilk kez SMK ile getirilmiş olmadığı ,

davalının eski tarihli markası yönünden kullanma yükümlülüğü altında olduğu , 6769 sayılı SMK’nın yürürlük tarihinden önceki dönemi de kapsayacak şekilde markayı kullanma yükümlülüğünün yerine getirilip getirilmediğinin değerlendirilmesi gerektiği açıktır. Olumsuz vakıaların ispatının davacıya düşmemesine ilişkin genel hukuk ilkesi uyarınca yargılama konusu markayı tescilli olduğu tüm emtialarda kullandığının ispat yükü markayı kullandığını ileri süren marka sahibine aittir.

5 yıllık kullanım süresi dava tarihinden geriye doğru 5 yılı kapsar.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya gelindiğinde; davanın taraflarının ilaç sektöründe faaliyet gösterdiği, davacının 05 ve 42 Sınıfta tescilli 99/ 013370 numaralı, “..." markasının sahibi olduğu, iptali istenen “...” markasının 05. sınıfta davalı adına tescil edilmiş olduğu, her iki markanın ilaç markası olduğu gözetildiğinde, SMK 26/2 maddesi uyarınca davacının faaliyet yürüttüğü sektörde kullanılmayan markanın iptalini talep etmekte hukuki yararı bulunan ilgili kişi konumunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Davalının iptali talep olunan dava konusu markasını, markanın işlevine uygun şekilde tescilli olduğu emtia sınıfında dava tarihinden geriye doğru 5 yıllık sürede ciddi biçimde kullanıldığını gösterir herhangi bir delil sunulmadığından davalı tarafından kullanım ispatlanamamış olup iptal talebinin kabulü için , talepte bulunana ait marka ile davalı markası arasında iltibas tehlikesinin bulunmasının bir ön koşul veya gereklilik olmadığı , mahkemece SMK 9, 26 .maddeleri uyarınca kullanım ispatı sunulmayan ... tescil numaralı “...” markasının tescil edildiği 05. sınıfta iptaline yönelik kurulan hükümde bir isabetsizlik bulunmadığı,

davalı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır. Davalı vekilinin İstinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

12/12/2024