İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2023/1762 K.2026/52

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİDÜŞÜNÜLDÜ

DAVA DİLEKÇESİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin "..." markasının sahibi olduğunu ve ilgili markanın TPMK nezdinde ... tescil no ile tescil edildiğini, davalı ...'ın ... "..." markasının, tescil edilen hali ile kullanılmayarak iltibas yaratacak şekilde kullanılması nedeniyle, müvekkili markasına olan tecavüzünü kaldırılmasını, maddi ve manevi tazminata hükmedilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

CEVAP DİLEKÇESİ

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davada yetkisizlik kararı verilmesi gerektiğini, taraf markaları arasında iltibasın söz konusu olmadığını, davacınını SMK m.25/6 kapsamında sessiz kalma yoluyla hak kaybına uğradığını, markanın tescil edildiği şekliyle ayakkabı üretiminde kullanıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi 2022/110 esas, 2023/182 karar sayılı, 20/06/2023 tarihli kararı ile.

"Somut olaya dönüldüğünde, davalının Türkiye'de tescilli bir markasının bulunduğu, davalının kullanımının markasal nitelik arz ettiği, davalının, markasını tescil ettirdiği şekilde kullanmadığı, marka kapsamında yer alan “... ...” ibaresine yer verilmediği, bazı kullanımlarda ise sadece “..." ibaresinin yer aldığı, tescilli olduğundan farklı şekilde, tescil kapsamı ve özellikle davacı markası ile iltibas yaratacak ve davacı markasına yaklaştırarak kullandığı,

davalının tescilli halinden uzaklaşır nitelik arz eden kullanımının, davacı markasıyla benzerlik arz ettiği, davalı kullanımının davacının tescil kapsamına giren mal ve hizmet sınıfında olduğu, davalının, markanın kapsadığı malın/hizmetin satışının teklifine yönelik kullanımının halk tarafından tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali doğuracağı, kullanımın davacının herhangi bir iznine dayanmadığının davacı beyanı ile sabit olduğu, dolayısıyla dosyanın mevcut içeriği itibariyle, davalı kullanımının, SMK'nın 7 ve 29. maddeleri gereğince davacının marka hakkına tecavüz oluşturacağı kanaatine varılmıştır.

Davacı vekili tarafından mahkememize sunulan 28/12/2022 tarihli beyan dilekçesinde, 1.000 TL maddi tazminat talebinden vazgeçtiklerine ilişkin beyan dikkate alındığında maddi tazminat yönünden karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir. Davacı manevi tazminat talep etmiştir.

Manevi tazminat yönünden marka hakkına yapılan tecavüzün niteliği, ,davacının manevi ticari varlığında meydana gelen kayıp durumu, manevi tazminatın amaç ve içeriğine, hak, nesafet ve adalet ilkesine keza manevi tazminatın, maddi bir zenginleşme talebinden çok manevi tatmine yönelik bir talep olması, dolayısıyla somut olaya göre davalının davacıya ait marka hakkına tecavüz teşkil edecek şekilde izinsiz olarak kullandığı ,dolayısıyla eyleminde kusurlu olduğu dolayısı ile 20.000- TL manevi tazminatın uygun olabileceği, fazlaya ilişkin talebin sebepsiz zenginleşmeye neden olabileceği gözetilerek, davanın KISMEN KABULÜ ile,

davalı kullanımlarının davacıya ait ... ibareli markasından doğan haklarına tecavüz oluşturduğunun tespitine, tecavüzün kaldırılmasına, 20.000,00 TL manevi tazminatın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, Maddi tazminat talebi yönünden, davacı vekilinin talebinden vazgeçtiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına" karar vermiştir.

İSTİNAF

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin davada yetkiye itirazlarını değerlendirmeyerek vekalet ücretine hükmetmeden davacının tazminat talebinden muvafakatleri alınmaksızın vazgeçmesini kabul etmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, bu hususta feragat hükümlerinin uygulanması gerektiğini;

esasa ilişkin olarak ise müvekkilinin markayı tescilli halinden farklı kullanmadığını, davacı markasıyla iltibas yaratmadığını ve tarafların ticari unsurları arasında benzerlik bulunmadığını, markaların benzerliği kabul edilse dâhi davacının müvekkilinin yaklaşık 11 yıllık kullanımına karşı sessiz kaldığını ve bu süre zarfında hak kaybına uğradığını, dolayısıyla hükümsüzlük davası açma süresinin de dolduğunu belirterek, istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAFA CEVAP

Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin davalının "... ..." ibaresini kullanmadan sadece "..." ibaresiyle iltibas yaratarak müvekkilinin marka hakkına tecavüz ettiğine dair kararının doğru olduğunu, bilirkişi raporunun da bu tespiti doğruladığını, davalı kullanımının SMK 7 ve 29'a aykırı olduğunu, zira halkın karıştırma ihtimalinin yeterli olduğunu belirttiğini, ancak kararın müvekkili lehine olmasına rağmen davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, davalının istinaf başvurusunun reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava; marka hakkına tecavüzün tespiti, kaldırılması, maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne karar verildiği, davalılar vekili tarafından yetki itirazlarının değerlendirilmediği, markasal kullanımlar arasında iltibas bulunmadığı, sessiz kalma sureti ile hak kaybının bulunduğu, mahkemenin muvaffakatımızı almadan maddi tazminat yönünden feragat gibi işlem yapılması gerekirken usule aykırı olarak vazgeçme gibi karar kurularak bu kalem için davanın reddine karar verilmesi gerekirken karar verilmesine yer olmadığı şeklinde karar verildiğini ve taraflarına vekalet ücretine hükmedilmemesinin hatalı olduğundan bahisle istinaf kanun yoluna başvurulduğu görülmüştür.

Davalılar vekili tarafından yetki ilk itirazlarının ilk derece mahkemesi tarafından değerlendirilmediği istinaf sebebi yapılmış ise de mahkemenin ön inceleme duruşmasında isabetli şekilde SMK'nın 156/3 maddesi uyarınca yetki itirazının reddine karar verdiği görülmekle, aksi yöndeki usuli itirazın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu'nun (SMK) 29. maddesinde marka hakkına tecavüz sayılan fiiller sayılmış olup bunlar marka sahibinin izni olmaksızın, markayı 7. maddede belirtilen biçimlerde kullanmak, marka sahibinin izni olmaksızın, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markayı taklit etmek, markayı veya ayırt edilemeyecek kadar benzerini kullanmak suretiyle markanın taklit edildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği hâlde tecavüz yoluyla kullanılan markayı taşıyan ürünleri satmak, dağıtmak, başka bir şekilde ticaret alanına çıkarmak, ithal işlemine tabi tutmak, ihraç etmek,

ticari amaçla elde bulundurmak veya bu ürüne dair sözleşme yapmak için öneride bulunmak, marka sahibi tarafından lisans yoluyla verilmiş hakları izinsiz genişletmek veya bu hakları üçüncü kişilere devretmek şeklinde belirtilmiştir.Yukarıda yazılı açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; markasal kullanımlar arasında iltibasa yol açacak derecede benzerlik olup olmadığının tespitinde işaretin, ayırt edici ve baskın unsurları dikkate alınarak bütünü itibariyle görsel, işitsel ve anlamsal olarak bıraktıkları izlenimin esas alınması gerekmekte olup davacıya ait ''...'' ibareli markanın ...numara ile 18, 25 ve 35. sınıflarda tescilli olduğu,

yenilemenin yapıldığı, 2014/85905 numara ile 18, 25 ve 35. sınıflarda tescilli olduğu, ... numara ile 10 ve 24. sınıflarda tescilli olduğu, davalı gerçek kişiye ait ''... ... ...'' ibareli markanın ise ... tescil numarası ile 25. sınıfta kayıtlı olduğu görülmüştür.

Taraf markalarının asli ve ayırt edici unsurunun (davacı) "..." ve (davalı) ''...'' olduğu, markaların aynı sınıfta tescilli olduğu, ... kelimesinin İngilizce olup dilimize incelik, ustalık olarak çevrildiği, ... kelimesinin bir anlamının bulunmadığı, bir harf dışında kelimelerin aynı harflerden müteşekkil olduğu, bütünsel olarak bakıldığında görsel, işitsel olarak benzer oldukları, markada öncelik ilkesi geçerli olup davacının önceye dayalı tescilli hak sahibi olduğu, davalının markasal kullanımlarında tescilde yer alan “... ...” ibaresine yer vermediği, bazı kullanımlarda sadece “..." ibaresinin yer aldığı,

davalının markasını tescilli olduğundan farklı şekilde, tescil kapsamı ve özellikle davacı markası ile iltibas yaratacak ve davacı markasına yaklaştırarak kullandığının tespit edildiği, davalının tescilli halinden uzaklaşır nitelik arz eden kullanımının, davacı markasıyla benzerlik arz ettiği, davalı kullanımının davacının tescil kapsamına giren mal ve hizmet sınıfında olduğu,

böylece davalının, markanın kapsadığı mal/ hizmete yönelik kullanımının ortalama tüketici nezdinde tescilli marka ile ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali doğuracağı anlaşılmakla, davalıların markasal kullanımının, SMK'nın 7. ve 29. maddeleri gereğince davacının marka hakkına tecavüz oluşturduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Davalılar tescil tarihinden itibaren yaklaşık 11 yıldır markayı kullandıklarını, sessiz kalma sureti ile hak kaybının söz konusu olduğunu savunmuş olup sessiz kalma yoluyla hak kaybının söz konusu olabilmesi için öncelikle marka sahibinin, markasının başkası tarafından kullanıldığını bilmesi veya bilebilecek durumda olması gerekmektedir.

Olayın şartlarına göre markasının başkası tarafından kullanıldığını bilemeyecek durumda olanlar için sessiz kalma yoluyla hak kaybı söz konusu olmayacaktır. Sessiz kalma yoluyla hak kaybının söz konusu olabilmesi için marka sahibinin üçüncü kişinin tescil veya kullanımına belirli süre sessiz kalmış olması gereklidir.

SMK'nın m. 25/6’da hükümsüzlük davaları için 5 yıllık süre belirlenmiş ise de ihlal davaları için saptanan bir süre olmadığından her somut olayın özelliklerine göre TMK m. 2 kapsamında inceleme yapılması gerekmektedir.

Bu kapsamda somut olaya bakıldığında; davacı tarafça ilk olarak 07/02/2022 tarihli Beyoğlu 37. Noterliğinin ihtarnamesi ile davalının markasını, kendisinin "..." markasına iltibas oluşturacak, tecavüz edecek şekilde kullanmaması, tecavüz eylemlerinin sonlandırılması hususunda ihtar ettiği, 17/06/2022 tarihinde ise huzurdaki davayı açtığı görülmüştür.

Davalılarca sessiz kalma sureti ile hak kaybının bulunduğu savunulmuş ise de davalılar tarafından, tescilden uzaklaşan şekildeki davaya konu markasal kullanımı, davacının bildiği yahut bilmesi gerektiği tarihin tespitine olanak verecek şekilde ispata elverişli delillerin sunulmadığı, markasal kullanımın başladığı tarih ile davacının bunu öğrendiği tarihi, davacı ihtarnamesinin dışında, gösterecek bir delilin bulunmadığı, bu nedenle sessiz kalma yoluyla hak kaybı ilkesinin somut olayda uygulanamayacağı anlaşılmıştır.

Son olarak davalıların, maddi tazminat yönünden feragat gibi işlem yapılması gerekirken vazgeçme nedeni ile karar verilmesine yer olmadığına karar verilerek lehine vekalet ücretine hükmedilmemesinin usule aykırı olduğuna ilişkin istinaf sebebi incelenmiş olup medeni usul hukukumuzda ''vazgeçme'' şeklinde bir kurum bulunmamakta ise de davanın geri alınması ile feragat işlemi açıkça düzenlenmiştir.

Davacı vekilinin 28/12/2022 tarihli dilekçesi ile ''SMK 151 kapsamında "maddi tazminat" bendine tekabül eden ve yargılamanın uzamaması ve usul ekonomisi bakımından dava dilekçesinde fazlaya ilişkin saklı tutulan 1.000,00-TL maddi tazminat talebimizden bu aşamada vazgeçiyoruz'' şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür. HMK'nın 123. maddesi gereğince ise davacı, hüküm kesinleşinceye kadar, ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir.

Davadan feragat ise HMK'nın 307. maddesi gereğince davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir.

Dolayısıyla davacı taraf maddi tazminat isteminden vazgeçmekle bu talep yönünden feragat nedeni ile reddine karar verilmesi ve HMK'nın 312. maddesi gereğince davalılar lehine vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maddi tazminat talebi yönünden, davacı vekili talebinden vazgeçtiğinden bu konuda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı bulunmuştur.Tüm bu nedenlerle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b/2. maddesi gereğince kısmen kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına,

''...Maddi tazminat talebinin feragat nedeni ile reddine, davalılar lehine reddedilen maddi tazminat yönünden 1.000-TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılara ödenmesine...'' karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.