İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2023/374 K.2023/262

Yukarıda yazılı ilk derece Mahkemesi'nin kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Eksik borç olan kumar borcuna teminat olarak açığa atılan paraf imza ve yanlış keşideci ismi ile düzenlendiği beyan edilen 20.000-USD tutarındaki bono dayanak yapılarak davalı tarafından davacı aleyhine başlatılan İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ...

Esas sayılı takip nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti ve alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminata karar verilmesi ile; öncelikle teminatsız veya maddi imkansızlıklar nedeni ile uygun makul miktarlı teminat ile takibin durdurulması istemli ihtiyati tedbire hükmedilmesi talep edilmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Zaman aşımı def'ilerinin bulunduğunu, bononun geçerli olduğunu, davacının borcunu ödemeden kaçınmak için yasal haklarını kötüye kullandığını, kıymetli evrakın soyut olduğunu, davacının teminatsız tedbir talebinin kabul edilemez olduğunu, tazminat talebinin yerinde olmadığını beyanla davacının davasının reddine karar verilmesini savunmuştur. Davacı vekilinin 16/01/2023 tarihli dilekçesinde özetle. Dava konusu senedin. 06/07 Ekim 2016 gecesi, bir kumarhanede (... — ...

İşletmeleri - Girne / KKTC), kumar borcuma karşılık olarak, bir kumarhane kasa görevlisi (...) tarafından onun el yazısı ile ve kumarhanenin kasa bölümündeki mavi renkli tükenmez kalem kullanılarak “kısmen doldurulduğu” , bana parafe ettirildikten sonra , senet üzerinde yer alan diğer bilgilerin tamamının sonradan başka kişi /kişilerce ve farklı bir kalem ile doldurulduğunun ATK raporu ile de teyid edildiğini, 04 -09 Ekim 2016 tarihleri arasında.

KKTC'de bulunduğu ve ...'nun misafiri olarak orada konakladığı. Kartal İlçe Emniyet Müdürlüğünün “ Yurtdışı Giriş Çıkış Kayıtları Belgesi” ile kanıtlandığını, 04-07 Ekim 2016 tarihleri arasında; ...'ya (...

İşletmeleri'ne), kumar oynamak için, oyun çipleri almak amacıyla, banka aracılığı ile USD ve TL havalesi yaptığının , banka dekantlarıyla kanıtlandığını, dekontlar üzerinde yazılı olan, “havalelerinin yapıldığı saatler incelendiğinde (21:18, 02:22, 04:03, 00:31 ve 00:24 gibi) normal günlük faaliyetlerin yürütüldüğü saatler olmadığı, ve/fakat kumarhanelerin ise faaliyetlerini serbestçe sürdürebildikleri saatler olduğunun açıkça görüldüğünü, Senet üzerindeki “20.000 USD”, “Yirmibin”, “...” ve TC No. “...” yazılarının;

... kasa görevlisi ... tarafından yazıldığına ilişkin iddialarımı kanıtlayabilmek için;”şahsi çabaları ile temin ettiğim ve sayın mahkemeye sunduğum ...'nın el yazısı örneği belgesine ilaveten”, bu iddiamı kuvvetlendirici mahiyette, KKTC'deki ilgili makamlardan “delil kapsamında mütalaa edilecek olan aşağıdaki evrak ve bilgilerin temin / celp edilmesini , 04-07 Ekim 2016 tarihleri arasında, Girne - KKTC'de, ... (...

İşletmeleri) isimli bir kumarhanenin faaliyet gösterip göstermediğinin KKTC Emniyet Genel Müdürlüğünden (veya muadili kurumdan) sorulmasını , ...' nun (... İşletmeleri'nin) işveren olarak ... isimli şahsı, belirtilen tarihlerde, bünyesinde çalıştırdığına dair KKTC Sosyal Güvenlik Kurumu (veya muadili kurum) kayıtlarının celbini, ..., ...

Lefkoşe — KKTC'de kasa görevlisi olarak çalışmakta olduğunu öğrendiği ...'nın beyanlarının ve el yazısı örneğinin ilgili makamlarca alınarak dava dosyasına konulmasını ve müteakiben bu el yazısı örneğinin; kumarhaneden alındığını belirttiği senetlerin (kendisi ve ...'in senetleri) üzerindeki yazılarla ve temin ederek mahkemeye sunduğu el yazısı örneği ile mukayeseli olarak uzmanlar tarafından incelenmesini , Davalı ...'ün, dava konusu senet bedelini tarafına borç olarak verebilecek bir gelire/maddi birikime sahip olmadığını değerlendirdiğini, tarafı ile tanışıklığı, yakınlığı ve dostluğu da bulunmadığını, ... davalı tarafça,

29 Aralık 2022 tarihinde, halen eşi ile birlikte oturmakta olduğu tek evinin Gayrimenkul Satış İcra Dairesi tarafından satış işlemlerinin başlatılmasının talep edildiğini, davalı tarafın huzurdaki dava devam etmekte iken, sözde alacağını tahsil edebilmek adına; gerçekte ise ortaya koyduğu delillerin, yaptıkları hukuksuzlukları ortaya koyabilecek mahiyette olduğunu anladıklarından ve ailesi ile birlikte daha fazla ızdırap çekmemesi için, tek meskeninin satışı yoluna başvurduğunu ileri sürerek, İstanbul Anadolu Gayrimenkul Satış İcra Dairesi'nin ...

Esas ve İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyalarına yatacak paraların ödenmemesi yönünde İİK 72. maddesi gereği tedbir kararı verilmesini talep etmiştir. İlk Derece Mahkemesi "... Somut uyuşmazlıkta. Davacı tarafından her ne kadar İstanbul Anadolu Gayrimenkul Satış İcra Dairesinin ... Esas ve İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ...

Esas sayılı dosyalarına yatacak paraların ödenmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesi talep edilmiş ise de; davaya konu uyuşmazlığın yargılamayı gerektirdiği anlaşılmakla ..." gerekçesi ile davacının ihtiyati tedbir talebinin reddine karar vermiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davaya konu takibe mesnet bononun eksik borç olan kumar borcuna teminat olarak açığa atılan paraf imza ve yanlış keşideci ismi ile düzenlendiğini, senedin kambiyo vasfının bulunmadığını, iddialarını asgari ispat koşullarını sağlayacak şekilde ispatladığını, İİK m.72 kapsamında icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde tedbir kararı verilmesini, aksi taktirde telafisi olmayacak şekilde zarara uğrayacağını beyanla kararın kaldırılmasını ve ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle;Davanın tekemmül etmesinin akabinde tedbir talebinde bulunulmasının, ara karara karşı istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmasının açıkça yargılamayı uzatmaya yönelik kötüniyetli bir tavır olduğunu, davacının davaya konu senedin kambiyo senedi vasfı taşımadığı yönündeki iddiasını ispatlayamadığını, bilirkişi raporu ile davacının haksız olduğunun sabit olduğunu ve önceki beyanlarını tekrarla davacının istinaf talebinin reddine karar verilmesini savunmuştur.

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava. İİK m.72'den kaynaklanan menfi tespit istemine ilişkindir.

Uyuşmazlık; davaya konu takibe mesnet bono nedeniyle davacının menfi tespit talebine ilişkin iddialarının yaklaşık ispat koşulları çerçevesinde ispatlanıp ispatlanamadığı, icra veznesine ödenen paranın alacaklıya ödenmemesi yönünde davacının ihtiyati tedbir talebinin yerinde olup olmadığına ilişkindir.

Davacı; senedin eksik borç olan kumar borcuna istinaden verildiğini, imzanın paraf olduğunu, keşideci isminin yanlış yazıldığını, senedin sonradan doldurulduğunu iddia etmiş; davalı ise; davacının iddia ettiği vakıaları inkar ile senedin soyut olduğunu, davacının borcunu ödemeden kaçınma amacı taşıdığını savunmuştur.

ATK'nın bilirkişi raporunda; inceleme konusu senetteki "≠20.000USD", "Yirmibin", "..." yazıları ve borçlu imzaları bir kalem, diğer yazılar farklı fiziki evsafta ikinci bir kalem ile yazılmış olduğu, mürekkeplerde yazı yaşı tayinine yarayan ve halen kullanılagelen bilimsel herhangi bir yöntem bulunmadığından, düzenleme tarihi olan "01/01/2018" yazısının yaşının tespit edilemediği, dolayısıyla senetteki diğer yazılardan ve imzalardan önce mi sonra mı yazıldığı hususunda teknik bir tespite gidilemediği teknik olarak değerlendirilmiştir.

İhtiyati tedbirin şartları 6100 Sayılı HMK'nın 389. ve devamı maddelerinde belirtilmiştir. Menfi tespit davasının icra takibine etkisi ise 2004 Sayılı İİK'nın 72. maddesinde özel olarak düzenlenmiştir.

İİK'nın 72/3. uyarınca, icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında özel düzenleme gereğince, ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez ancak borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde on beşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, Mahkemeden ihtiyati tedbir yolu ile icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir, ihtiyati tedbirin şartlarının oluşup oluşmadığı noktasında talebin kabulüne veya reddine karar vermede taktir hakimindir.

İİK m. 72/2; icra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir, İİK m.72/3; icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez ancak borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir hükmünü haizdir.

İhtiyati tedbirin şartları HMK m.389 " (1) Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir. (2) Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır." hükmünü haizdir.

Kanun koyucu, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “Elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir.

Bir kurala uyulmaması sebebiyle kanun koyucu tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

Dosya kapsamına göre; davacının tedbir talebi yönünden tarafların iddia ve savunmalarının yargılamayı gerektirmesi, dosyaya sunulu bilgi, belge ve delillerden yaklaşık ispata henüz kanaat getirilmemesi dikkate alınarak, İİK'nın 72. maddesi gereğince ihtiyati tedbir talebinin reddine yönelik mahkemece verilen kararda usule aykırılık bulunmamaktadır. İstinaf dilekçesinde öne sürülen diğer sebepler ise, yargılamanın esasına ilişkin olup yargılamayla çözümlenecek hususlardır.

Saptanan ve hukuksal durum karşısında; tarafların dayandıkları bilgi ve belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre ilk derece Mahkemesinin kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre karar isabetli bulunmuş,

ihtiyati tedbir isteyen davacı vekilinin tüm istinaf sebepleri yapılan inceleme neticesinde yerinde görülmemiş olmakla davacının istinaf başvurusunun6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.