İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2023/735 K.2023/739

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile ... Tic. Ltd.

Şti arasında imzalanan bayilik sözleşmesinden doğan alacakların teminatı için Tekirdağ ili, Hayrabolu ilçesi, ... mah., ... ada, ... parsel, ... paftada bulunan bahçeli kerpiç ev meskeninin tamamı üzerine müvekkili şirket lehine 1. Derecede 165.000 TL değerinde ipotek tesis edildiğini, cari hesap borcunun ödenmemesi nedeni ile sözleşmenin feshedildiğini, ipoteğin paraya çevrileceği hususunun davalıya bildirildiğini, tahsil işlemi gerçekleştirilemediğinden İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile takibe geçildiğini, davalı tarafça itiraz edildiğini beyan ederek, itirazın iptali ile takibin devamına ve davalı tarafın icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmişlerdir.

Davalı vekili beyan dilekçesinde özetle; kesinleşmiş bir borcun bulunup bulunmadığını, miktarının ne olduğunun tartışmalı olduğunu, sözleşmenin teminatı olarak tesis edilmiş bulunan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılmasının yasaya aykırı olduğunu, mahkemeden alacağı belirtir ilam alındıktan sonra icra takibine geçilebileceğini beyan ederek, davanın reddine karar verilmesini talep etmişlerdir.

İlk derece mahkemesince İstanbul BAM 44. HD'nin 09/12/2021 Tarih ve 2020/736 Esas, 2021/1534 karar sayılı kaldırma kararından önce. "Davacı şirket ile dava dışı ...

Ltd.Şti ile ticari ilişkisi kapsamında taraflar arasındaki alacak borç ilişkisinin teminatı olması için davacı şirket lehine, davalının maliki olduğu Tekirdağ ili Hayrabolu ilçesi ... mahallesi ... ada ... parselde kain taşınmaz üzerine 1. derecede ipotek tesis edildiği, dava dışı şirketin ihtara konu ödemeyi yapmaması üzerine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine başlanıldığı, davalının itirazı üzerine huzurdaki davanın açıldığı, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna başvuru yapılabilmesi için muaccel bir borcun bulunması ve ipotek borçlusuna tebligatın yapılmış olmasının gerektiği, somut olayda Bakırköy ...

Noterliği'ne ait 24/12/2014 tarihli davacı tarafından keşide edilen ihtarnamenin 29/12/2014 tarihinde davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, dosya kapsamı itibariyle yapılan her iki bilirkişi incelemesi ve inceleme neticesinde alınan bilirkişi raporları doğrultusunda lehine ipotek verilen dava dışı şirketin davacı şirkete borçlu olduğunun tespit edildiği, icra takibi öncesinde muaccel bir alacağın bulunduğu anlaşıldığından davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçmesinin hukuken mümkün olduğu, davalı yanın takibe dayanak alacak isteminin ilama bağlanması gerektiği yönündeki itirazının yerinde olmadığı,

alacak miktarının cari hesaba ve ihtara konu olup belirli ve likit olduğu anlaşılmakla; davanın kabulüne" karar verilmiştir. İstanbul BAM 44. HD'nin 09/12/2021 Tarih ve 2020/736 Esas, 2021/1534 karar sayılı kararında.

"4721 Sayılı TMK'nun 887. maddesi gereğince, ipotekli taşınmazın maliki olan bu davalının borçtan şahsen sorumlu olmadığı, bu sebeple ödeme isteminin hem borçlu şirkete hem de ipotekli taşınmaz malikine yönlendirilmesi gerektiği, ipotek veren üçüncü kişi ile asıl borçlu arasında mecburi dava arkadaşlığı bulunduğundan, davanın asıl borçlu dava dışı ... şirketi ile birlikte ipotek veren ... hakkında açılması gerekir.

Başka bir ifadeyle ipotek veren ... borçtan şahsen sorumlu olmadığından, ipotekli takibin hem asıl borçlu, hem de ipotek borçlusuna karşı birlikte yapılması ve itiraz üzerine birlikte dava açılması takip ve dava şartlarındandır. Takip ve dava şartları mahkemece davanın her aşamasında re’sen gözetilmelidir (Bkz. Yargıtay 19 HD, 13.10.2015 tarih, 2015/8974-2015/12609 E.K; aynı Dairenin 04.06.2015 tarih, 2014/11123 -2015/8298 E.K.

12/04/2016 tarih, 2016/325- 2016/6473 E.K sayılı ilamları). Yukarıda yapılan açıklamalar gereğince ilk derece mahkemesince, davacı vekiline, dava dışı ... Ltd.

Şti.'ne karşı takip başlatıp dava açması için 6100 Sayılı HMK'nın 115/2. maddesi gereğince kesin süre verilip, eğer dava açılırsa, davanın işbu dava ile birleştirilerek dava şartının yerine getirildikten sonra işin esasına girilerek karar verilmesi aksi halde mevcut delil durumuna göre dava şartı yokluğu sebebiyle davanın usulden reddine karar verilmesi gerektiğinden ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına karar verilmesi gerekmiştir.

Açıklanan hususlar gereğince, ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a/6. maddesi gereğince kaldırılmasına" karar verilmiştir.İlk Derece Mahkemesince kaldırma kararından sonra yapılan yargılama sonucunda; "...Nitekim dosyanın tetkikinde; davalının ipotek ilişkisi nedeniyle sorumluluğunun tespitinde takip tarihi itibarıyla asıl borçlu şirketin borç tutarının saptanması gerekmekte olup dava dışı asıl borçlu şirketin ticari defterlerinin incelenmesine yönelik mahkememizin önceki ara kararının ikmal edilmediği anlaşılmakla; dava dışı asıl borçlu ...

Ltd şirketinin ticari defterleri incelenmek suretiyle bayilik ilişkisinden kaynaklı olarak davacı şirkete cari hesaptan kaynaklı borcunun bulunup bulunmadığının tetkiki ve takip tarihi itibarıyla asıl borçlu şirketin mevcut ise borç tutarının irdelenmesi amacı ile Tekirdağ Asliye Hukuk/Ticaret Mahkemesine talimat yazılarak resen seçilecek mali müşavir bilirkişi marifetiyle rapor düzenlenmesinin istenilmesine karar verilmiş ise de dava dışı şirketin ticari defterleri ibraz edilmediğinden talimat evrakının bila ikmal iadesine karar verildiği görülmüştür.

Dolayısıyla HMK'nın 222. maddesi ışığında ticari defterlerini ibrazdan kaçınmış sayılan dava dışı asıl borçlu şirketin takip tarihi itibari ile usulüne uygun tutulduğu tespit edilen davacı ticari defterleri kapsamında borçlu olduğunun kabul edilmesinin gerektiği, Bakırköy ...

Noterliğine ait 24/12/2014 tarihli davacı tarafından keşide edilen ihtarnamenin 29/12/2014 tarihinde davalı tarafa usulüne uygun olarak tebliğ edildiği, icra takibi öncesinde muaccel bir alacağın bulunduğu anlaşıldığından davacının ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçmesinin hukuken mümkün olduğu, davalı yanın takibe dayanak alacak isteminin ilama bağlanması gerektiği yönündeki itirazının yerinde olmadığı, alacak miktarının cari hesaba ve ihtara konu olup belirli ve likit olduğu anlaşılmakla;

davanın kabulüne, davacı lehine alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına" karar verilmiştir.Mirasçı davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Yerel Mahkeme tarafından istinaf kaldırma kararına uyulmadığını, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte asıl borçlu ...'ın taraf olarak gösterilmesinin yeterli olmadığını, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte asıl borçlu ...'tan doğrudan talep edilen bir alacağın söz konusu olmadığı, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte takipten etkilenen ve aleyhine işlem yapılan kişilerin ipotek veren kişiler olduğu,

bu anlamda ve istinaf kaldırma kararı çerçevesinde yargılamada asıl yapılması gerekenin davacıya asıl borçlu ...'a karşı takip veya dava açmak için kesin süre verilerek söz konusu şartın tamamlanmasını istemek olmasına rağmen Yerel Mahkemece bu işlem yapılmadığını, asıl borçlunun dosyada taraf olmadan davacının alacağının olup olmadığı,

var ise ne kadar olduğu ve ipoteğin paraya çevrilmesini talep edebilip edemeyeceği hususunda yargılama yapılmasının mümkün olmadığını, -Yerel Mahkeme kararında alacak miktarının cari hesaba ve ihtara konu olduğu dolayısıyla alacağın artık likit olduğu ve talep edilebilir olduğu ifade edilmiş olsa da davacının cari hesap katı ihtarnamesine dava dışı ... Tic.Ltd.Şti tarafından 03/11/2014 tarihinde Tekirdağ ...

Noterliği'Nin ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile cevap verilmiş ve süresi içerisinde cari hesap katı ihtarnamesine itiraz edildiğini, dolayısıyla artık davacının alacağının sabit olduğu, davacının alacak iddiasına asıl borçlu olan dava dışı ... A.Ş. tarafından itiraz edilmediğinin ifade edilemeyeceğini, davacı tarafın iddia ettiği, dava dışı borçlu olduğu iddia edilen ... Ltd.

Şti.'nin de itiraz ettiği cari hesap alacağının var olup olmadığı, tahsili gerekip gerekmediği hususlarının müvekkili tarafından asla bilinebilecek hususlar olmadığını yargılamayı gerektiren bir durum olduğunu, davacının kesinleşmiş ve talep edilir mahiyette bir alacağı bulunmadığını, borcun bulunup bulunmadığı,

mahiyeti ve miktarının ne olduğu gibi hususlar da belirgin olmayıp sözleşmenin âkit tarafları arasında dahi tartışmalı olduğunu, sözleşmenin teminatı olarak tesis edilmiş bulunan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapılmasının kötü niyetli bir talep olduğunu, delil olarak davacı defterlerine dayanılamayacağını kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir. Davacı vekili istinaf cevap dilekçesinde özetle.

İstinaf isteminin reddinin gerektiğini, hukuka uygun olarak verilmiş olan İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2022/50E-2023/6K sayılı kararının onanmasına karar verilmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Takibe konu olan ipoteğin dayanağı ...'ın davacı şirkete karşı doğmuş cari hesap borcu olduğunun incelenen tüm raporlarda sabit olduğu, ...'ın ticari defterlerinin incelenmesi için dosyanın bilirkişiye tevdi edildiği, şirketin bilirkişiye usule uygun bir şekilde defter ve kayıtlarını ibraz edemediği için bu şirketin kayıtları değerlendirmeye alınamadığı, davacı şirketin ticari kayıtlarında ...'dan 947.002,81 TL alacağının bulunduğu, buna ilişkin hesap kat ihtarının ...'a ve davalı ...'e gönderilerek tebliğ edildiği,

davaya konu olan icra takibinde dava dışı ...'ın borçlu olarak gösterildiği ve bu şirketin takibe itiraz etmemiş olması nedeni ile kendisi yönünden takibin kesinleştiği, ipoteğin belirli olması nedeniyle icra inkar tazminatı verilmesinde aykırılık bulunmadığı, dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve özellikle hükme esas alınan bilirkişi raporunun oluşa, somut olayın özelliklerine uygun, açık, anlaşılır, taraf ve yargı denetimine uygun olmasına, tarafların dayandığı tüm delillerin mahkemece toplanmış olmasına, yargılamada eksiklik bulunmamasına,

kararda kamu düzenine ilişkin bir aykırılık bulunmamasına göre; kanunun olaya uygulanmasında ve gerekçede hata edilmediği, ihtilafın doğru olarak tanımlandığı, inceleme konusu kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından mirasçı davalılar vekilinin yerinde bulunmayan istinaf kanun yolu başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/(1)-b-1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

06/07/2023