İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2024/139 K.2026/352

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... firmasının 1970 yılında Dr.... tarafından kurulduğunu, beşeri ilaçların üretim ve satış faaliyetlerini sürdürdüğünü, 1998 yılında müvekkili şirketin ... firmasının sahibi olduğu ruhsatları devraldığını, müvekkilinin aynı temel prensipler çerçevesinde, farklı tedavi gruplarındaki beşeri ilaçların geliştirme, üretimi, satışı ve pazarlama faaliyetlerini yürüttüğünü, müvekkili şirketin TPMK nezdinde birçok markası bulunduğunu, bu anlamda ... sayılı "..." ibareli markanın müvekkili adına tescilli olduğunu, ancak hal böyle iken davalı taraf ... sayılı "..." ibareli markayı tescil ettirdiğini,

davalının tescilinin bulunduğu 05 ve 35.sınıftaki marka tescilinin müvekkiline ait marka ile iltibas yaratacak derecede benzer olduğunu, müvekkilinin markasının kullanıldığı ilacın reçeteli ya da reçetesiz olarak eczaneden alınabildiğini, dolayısıyla davalı markasını taşıyan ilacın reçetesiz satılma ihtimalinin bulunması gözetildiğinde ortalama tüketici nezdinde her iki markanın karıştırılma ihtimalinin bulunduğunu iddia ederek, davalı adına ... sayı ile tescilli "..." ibareli markanın tescilli olduğu 05 ve 35.sınıftaki emtialar ve hizmetler yönünden hükümsüzlüğünü talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin 1971 yılında kurulmuş olan ilaç ve ilaç etken maddesi üreten bir firma olduğunu, davacının "..." ibareli markası ile müvekkilinin "..." ibareli markası arasında görsel, işitsel ve anlamsal bir benzerlik bulunmadığını, dolayısıyla her iki markanın da bir anlamının bulunmadığını, müvekkil markası "..."in, etkin maddesinin ... fosfat olan ve ... kelimesinden türetilen ve influenza tedavisi ve influenza önlenmesi için kullanılan ve toz formunda olan müvekkili şirketin ilacının markası olduğunu,

davacının markası "..."in ise ... etkin maddesinden üretilen ve bu kelimeden türetilmiş bir marka olup, tablet formunda olan ve uçuk tedavisinde (Herpes simplex), Varicella (suçiçeği) enfeksiyonlarında ve Herpes Zoster (zona) enfeksiyonunda kullanılan bir ilacın markası olduğunu, söz konusu ilaçların farklı etkin maddeleri olduğunu, markaların da bu etkin madde isminden yola çıkarak türetildiğini, ilaçların kullanım alanlarının farklı olduğu açık olup, anlamsal benzerlik de bulunmadığını, davacı iddialarının haksız ve mesnetsiz olduğunu savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.İlk Derece Mahkemesince;

...özgün, ayırt edici niteliği yüksek, tek başına ve kelime ve/veya şekil kombinasyonu olarak tesadüfi olarak seçilmesi ya da oluşturulması mümkün olmayan yurtiçi ya da yurtdışında tescilli veya kullanılan ibare veya şekilleri içeren marka tescil başvuruları Yerleşik içtihatlara göre kötü niyetli sayılır.

Davalı ve davacının her iki tarafın da tacir olduğu , aynı sektörde faaliyet gösterdikleri ve faaliyet alanı olan “insan sağlığı” alanı gereğince dikkat ve özen düzeylerinin çok yüksek olması gerektiği ve taraflardan bunun beklendiği, sektörel olarak ... isimli ilacın bilinen bir ilaç olduğu hususları gözönüne alındığında davalının başvuruyu yaparken kötüniyetli olduğu kanaatine varılmıştır.

Kötü niyetin bölünmesi mümkün değil ise de, taleple bağlı kalınarak davanın kabulü ile davalı adına ... no ile tescilli ... markasının tescil kapsamında yer alan 5. sınıftaki ““İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar” ile 35.sınıftaki “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” açısından hükümsüzlüğe karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Yerel Mahkemenin "..." markasının hükümsüzlüğüne ilişkin kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, aynı markaya ilişkin Ankara 5. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi’nde açılan YİDK karar iptali davasının retle sonuçlandığını ve istinaf aşamasında derdest olduğunu, bu dosyanın bekletici mesele yapılmamasının ve kesinleşmeden karar verilmesinin çelişkili hükümlere yol açacağını, ilaç markalarında ortalama tüketicinin uzman sayılan doktor ve eczacılar olduğu ve bu bilinçli kitlenin "..." ile "..." ibarelerini karıştırmayacağı yönündeki yerleşik Yargıtay içtihatlarının göz ardı edildiğini,

markaların ilk hecelerindeki "O" ve "A" harflerinin sağladığı işitsel ve görsel farklılığın iltibas ihtimalini ortadan kaldırdığını, her iki markanın da adlarını anlamsız kelimelerden değil "..." ve "..." gibi farklı etken maddelerden aldığını, mahkemenin bu teknik konuda bilirkişi incelemesi yaptırmamasının ve davacı markasının koruma süresinin yenilenip yenilenmediğini araştırmamasının hatalı olduğunu, davacının zaten derdest olan ilk davası varken ikinci bir dava açmasında hukuki yararının bulunmadığını belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılmasını,

haksız hükümsüzlük davasının reddine karar verilmesini talep etmiştir.Davacı vekili istinafa cevap dilekçesinde özetle; davalının istinaf dilekçesindeki iddiaların somut dayanaktan yoksun olduğunu, bekletici mesele yapılması talep edilen Ankara'daki davanın yalnızca YİDK kararının iptaline yönelik olup hükümsüzlük istemi içermemesi nedeniyle eldeki davaya etkisinin bulunmadığını, müvekkiline ait 1990 yılından beri tescilli "..." markasının koruma süresinin yenilendiğinin TürkPatent sicil kayıtlarıyla sabit olduğunu, "..." ibaresinin "..." markası ile görsel ve işitsel olarak tek harf farkıyla ayırt edilemeyecek derecede benzerlik taşıdığını,

ilaç markalarında değerlendirmenin konunun uzmanı doktor ve eczacılar üzerinden yapılsa dahi manuel reçetelerde "a" ve "o" harflerinin karışma riskinin yüksekliğinin ve nöbetçi eczane gibi yoğun çalışma ortamlarındaki hata payının bilirkişi raporuyla tespit edildiğini, Google arama sonuçlarında dahi markaların birbirine yönlendirilmesinin bu durumu desteklediğini, tarafların aynı sektörde faaliyet gösteren tacirler olması sebebiyle davalının bu denli benzer bir markayı seçmesinin kötü niyetli bir yaklaşım olduğunu belirterek davalı tarafın istinaf talebinin reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, davalı adına ... sayı ile tescilli "..." ibareli markanın tescilli olduğu 05 ve 35. sınıftaki emtialar ve hizmetler yönünden hükümsüzlüğün taleplidir.TPMK kaydına göre, ... tescil numaralı "..." ibareli markanın davacı adına, kısmi hükümsüzlüğü talep edilen ... tescil numaralı "..." ibareli markanın 03, 05, 29 ve 35. sınıflarda 18/03/2020 tarihinden itibaren 10 yıl müddetle davalı adına tescilli olduğu anlaşılmıştır. Mahkemece bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.

03/07/2023 tarihli içinde sektör bilirkişisinin de bulunduğu bilirkişi heyet raporunda özetle.

"Davacının ... no ile tescilli ... markasının Türk Patent nezdinde tescilli hak sahibi olduğu, Davalının ... no ile tescilli ...markasının Türk Patent nezdinde tescilli hak sahibi olduğu, Davalı adına ... no ile tescilli ... markasının tescil kapsamında yer alan 5. sınıftaki ““İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar” ile 35.sınıftaki “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için “İnsan ve hayvan sağlığı için ilaçlar, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal ürünler, tıbbi ve veterinerlik amaçlı kimyasal radyoaktif maddeler, ilaç ihtiva eden kozmetikler.

Tıbbi ve veterinerlik amaçlı kullanıma uygun diyetetik maddeler; insan ve hayvanlar için diyet takviyeleri, gıda (besin) takviyeleri; zayıflama amaçlı tıbbi müstahzarlar mallarının bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” açısından SMK 6/1 ve 25. Maddeleri uyarınca KISMEN hükümsüzlüğü koşullarının mevcut olduğu,

Davalının davaya konu marka başvurusunu yaparken kötü niyetli olduğu hususunda kanaatlerinin oluştuğu " belirtilmiştir.Ankara BAM 20 HD.'nin 2022/944 Esas, 2024/1143 Karar sayılı dosyasında özetle, ilk derece mahkemesince, davaya konu YİDK kararında kullanmama def'ine yönelik yapılan değerlendirmelerin yerinde olduğu, davacının itiraza mesnet ... sayılı markasının, davaya konu ... sayılı marka başvurusuna karşı SMK m.6/1 hükmü uyarınca itiraz sebebi olmasının mümkün olmadığı, bu nedenle YİDK kararının yerinde olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verildiği,

istinaf edilmesi neticesinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği görülmüştür. İlaç markalarının tescillinde genellikle ilacın etken maddesine veya tedavisine yöneldiği hastalığa atıf yaptığı gözlenmekle, kural olarak jenerik veya etken maddeden türetilen küçük değişiklikler yapılarak

tescili istenen ilaç markalarının düşük düzeyde bile olsa somurt ayırt edicilik vasfına sahip olmak koşuluyla tescillinin mümkün olduğu kabul edilmektedir.

(Yargıtay 11 HD nın 2020/1837E- 2021/1722 K sayılı ve 25. 02.2021 tarihli kararı )Yine ilaç markalarında karıştırılma ihtimalinin değerlendirilmesinde ilaçların reçeteli veya reçetesiz satılmasının söz konusu olduğu gözetildiğinde reçeteli satılan ilaçlarda doktor ve eczacıların dikkate alınması gerekirken, reçetesi satılan ilaçlarda ise bunların kullanıcılarının dikkate alınması gerekmektedir.

Ancak ilaçların doğrudan insan sağlığı ile bağlantılı olduğu düşünüldüğünde reçetesiz ilaçların alıcı kitlesinin dikkat düzeyinin sıradan bir ürünü alırken gösterdikleri dikkat düzeyinden çok daha fazla olduğu düşünülmektedir Zira tüketicilerin eczanelerde marketlerde olduğu gibi raftan ilaç seçip satın alınması mümkün olmamakla birlikte Eczacılar ve eczaneler hakkındaki yönetmelik gereğince ilaçların tüketicinin doğrudan ulaşmasına imkan vermeyecek şekilde saklanması zorunludur.

Dolayısıyla ilaç reçetesi satılsa dahi tüketici tarafından istenen ilaç ancak Eczacı tarafından tüketiciye verilmektedir.(Yargıtay HGK nun 2017/413 E- 2021/1127K sayılı ve 30. 09.2021 tarihli kararı )Somut olayda toplanan tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından, davalı adına ... sayı ile tescilli "..." ibareli markanın tescilli olduğu 05 ve 35. sınıftaki emtialar ve hizmetler yönünden hükümsüzlüğüne karar verilmesinin talep ve dava edildiği, davalının markasının en baştaki tek harf dışında tüm harflerin ve bu harflerin dizilişinin davacı markası ile aynı olduğu,

fonetik açıdan yapılan incelemede, markaların başlangıç sesleri A ve O harflerinin birbirleri ile aynı olmamakla birlikte A ve O sesindeki farklılığın dava konusu markaya yeteri bir ayırt edicilik kattığının kabul edilemeyeceği, her iki taraf markasının da bilinen bir anlamı bulunmadığı, bu nedenle davalının markasının görsel ve fonetik olarak davacının markasına benzer olduğu, davalı adına tescilli markanın (5) (35) sınıflarda kısmen hükümsüzlük koşullarının oluştuğu anlaşılmakla mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karar dosya kapsamına göre yerindedir.Saptanan ve hukuksal durum bu olunca;

tarafların dayandıkları belgelere, hukuki ilişkinin nitelendirilmesine, dosyadaki tespitlere ve uyuşmazlığa uygulanması gereken hukuk kurallarına göre, 6100 Sayılı HMK'nın 355. maddesi gereğince istinaf sebepleriyle sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda ilk derece mahkemesi kararında usul ve esas yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla yapılan inceleme neticesinde davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-b/1. maddesi gereğince esastan reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve görüşüm sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.