İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2024/382 K.2024/727

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Müvekkilinin TPMK nezdinde tescilli "...", "...", markası ve benzer şekilde tescilli başkaca markalarıyla; uzun yıllardır eğlence, yiyecek ve içecek sağlanması sektörlerinde faaliyet gösterdiğini, ..., ..., ..., Antalya, Mersin, Antep, Kayseri gibi Türkiye'nin pek çok yerinde 20'ye yakın işyeri bulunduğunu, davalının ise yine aynı sektörlerde müvekkilinin tescilli markalarına tecavüz eder nitelikte ... (1)) ... no 19, ...

(19) ... no 5 ibarelerini kullanarak müvekkilinin markası ile karışıklık yaratacak surette hizmet sunmaya devam ettiklerini, davalı tarafından müvekkilinin markasına tecavüz eder nitelik ... (...) ... no 19 kullanımını "Sinanpaşa, ... Cd. No:..., 34353 Beşiktaş/İstanbul" adresinde ve "Harbiye, ... Sk.

No..., 34367 Şişli/İstanbul" adresindeki şubelerinde devam ettirdiğini, yine "https:/www.instagram.com/.../" adresli instagram sayfasında, "https:/ www facebook.com/.../" adresli facebook sayfasında, “https://www...com/tr/..." adresli sayfada, “https://tr.foursguare.com/...“ adresli sayfada da kullandıklarını, bu nedenlerle öncelikle mahkemenin alacağı ön bilirkişi raporu uyarınca ve uygun göreceği teminat karşılığında SMK 159.maddesi uyarınca ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile, müvekkilinin markası ile ayırt edilemeyecek kadar benzer markalarının kullanımının tedbiren önlenmesine, davalıya ait "Sinanpaşa, ...

Cd. No:..., 34353 Beşiktaş/İstanbul" ve "Harbiye, ... Sk.

No...., 34367 Şişli/İstanbul" adresli işyerlerinde müvekkilinin ... sayılı “...” ve diğer markalarına tecavüz teşkil eden katalog, broşür, ambalaj, resim, marka, işaret tabela ve ibarelerin herhangi bir ürün, ilan, poşet, reklam basılı evrak ve sair malzeme üzerinde kullanmasının tedbiren önlenmesine ve bu şekilde kullanılmış olan ürünler ve basılı evraklar varsa bunların toplatılmasına ve emin bir yerde muhafaza altına alınmasına,

”https://www.instagram.com/.../" “https:/Www...com/tr/..." "https://tr-tr.facebook.com/.../" "https://tr.foursguare.com/... "https://wWww.instagram. com/.../" “https:/ wWww.facebook.com/.../" “https:/Www...com/tr/...","https://trfoursguare.com /..." adresli internet sitelerine erişimin tedbiren engellenmesine, davalının, davacı müvekkili adına tescilli markalarına tecavüz teşkil eden eylemlerinin SMK 149.maddesi kapsamında tespitine, men'ine, ref'ine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 03/07/2023 tarihli kararı ile: "...1-Dava dilekçesi, cevap dilekçesi, cevaba cevap dilekçesi ve bütün dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde: İHTİYATİ TEDBİR TALEBİ YARGILAMAYI GEREKTİRDİĞİNDEN REDDİNE.." şeklinde karar verilmiştir. Davacı vekili 19/07/2023 tarihli İstinaf başvuru dilekçesi ile: Mahkemece oluşturulan ihtiyati tedbirin reddi kararının kaldırılarak talepleri doğrultusunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

İstanbul BAM 44.HD'nin 2023/1279 E. 2023/919 K. sayılı ilamı ile: "...Marka hakkına tecavüz istemli davada ileri sürülen iddia ve savunmalar dikkate alındığında; marka kullanımlarının ne şekilde gerçekleştiği, marka tescillerinin bulunduğu emtia ve hizmet alt sınıfları arasında bir benzerlik olup olmadığı, nihayetinde gerçek hak sahibinin taraflardan hangisi olduğu hususlarının yargılamayı gerektirmekle birlikte davacının ... markasının 43. Sınıfta tescilli bulunduğu, davalının da davacı ile aynı/benzer alanlarda faaliyet gösterdiği,

davalı tarafça önceye dayalı hak iddiasında bulunulmuş ve bir kısım belge örnekleri sunulmuşsa da, davacının marka tescilli kayıtlarının dosya kapsamında alınan bilirkişi raporu ve tespitler dikkate alınarak ihtiyati tedbir yönünde yaklaşık ispat koşullarının oluştuğu anlaşılmakla, ihtiyati tedbir kararı verilmek üzere 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353/1-a/6 maddesi gereğince kararın kaldırılması..." şeklinde karar verilmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 25/10/2023 tarihli ihtiyati tedbir kararı ile; "..1-SMK'nın 159. ve 6100 sayılı HMK'nın 389-390. maddeleri gereğince İHTİYATİ TEDBİR TALEBİNİN TAKDİREN 500.000 TL nakdi teminat veya aynı miktarda kesin ve süresiz banka teminat mektubu ibrazı şartıyla KABULÜNE, Davacı adına "...", "..." tescilli markalarına benzerlik oluşturan davalı yanın "... (...) ..." , "... (...) ..." ibareli markalı katalog, broşür, ambalaj, resim, marka, işaret, tabela ve ibareli ürün, ilan, poşet, reklam, basılı evrak ve sair malzemeler üzerinde kullanmasının tedbiren önlenmesine, kullanılan ürünlerin toplatılmasına,

toplatılan ürünlerin davacı yanın bildireceği yediemine teslimine, https://www.instagram.com/.../ https://www...com/tr/..., https:// tr-tr.facebook.com/.../, https:// tr.foursquare.com/..., https://www.instagram.com/.../, https://www.facebook.com/.../, https://www.zomato.com/tr/..., https://tr.foursquare.com/... adlı sayfalara erişimin tedbiren engellenmesine, süresi içerisinde teminat yatırıldığında bu hususta Erişim Sağlayıcıları Birliğine müzekkere yazılmasına karar verilmiştir.

Davalı vekilinin ihtiyati tedbir kararının şartlarına ve teminat miktarının yetersizliğine yönelik itirazlarını içerir dilekçe ibraz ettiği anlaşılmıştır. İhtiyati tedbir talebinde bulunan davacı vekilinin 13/11/2023 tarihli tedbire itiraz dilekçesinde özetle.

İstinaf mahkemesi ilamı doğrultusunda karar kurulması gerekmiş olmasına rağmen 25/10/2023 tarihli ara karardaki 500.000 TL teminat tutarı belirlenerek tedbir kararının infazı imkansız kılındığını, yerleşik uygulamalar ve BAM kararlarında görüldüğü üzere bu derecede fahiş bir teminat belirlenmesi kabul edilemez olduğunu, yaklaşık ispat kuralı doğrultusunda ve bilirkişi raporu uyarınca müvekkilinin haklılığı tespit edilmiş olduğunu teminat tutarının çok daha düşük miktarda belirlenmesinin gerekmekte olduğunu, aksi durumda mahkemenin ara kararı BAM ilamını uygulanamaz hale getirmekte olduğunu,

Fikrî Ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemelerinin emsal dosyalarında teminat miktarları 50.000 TL olarak belirlendiğini mahkemenin 500.000 TL olarak belirlemesi adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğunu, emsal dava dosyalarında çok düşük teminat belirlendiğini, bununla birlikte mahkemenin dosyasında teminatın bu derece yüksek tutulmasına dayanak olabilecek herhangi bir somut delil veya beyan da bulunmadığını, dolayısıyla mahkemece ihtiyati tedbir için öngörülen teminatın düşürülmesi gerekmekte olduğunu talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesinin 15/01/2024 tarihli ara kararı ile,"HMK'nın 394. maddesi; '' (1) Karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. Aksine karar verilmedikçe, itiraz icrayı durdurmaz.

(2) İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir.

(Ek cümle:22/7/2020-7251/42 md.) Esas hakkında dava açıldıktan sonra, itiraz hakkında, bu davaya bakan mahkemece karar verilir.'' şeklinde düzenlenmiş olup dava dosyası kapsamı itibari ile yapılan değerlendirme neticesinde taraf hak ve menfaatlerinin dengelenmesinin gerekmesi karşısında mahkememizce takdir edilen teminat miktarının günümüz ekonomik koşullarında gerekli ve yeterli olduğu kanaatine varılmakla.

HMK'nın 394/2. maddesi kapsamında yerinde görülmeyen davacı vekilinin teminat miktarına yönelik vâki itirazının reddine" ilişkin karar verilmiştir.Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Müvekkil Şirketin ... ibaresi üzerinde önce tarihli kullanım sahibi olduğunu, Davacı şirketin markasının ... ifadesinden ibaret olmadığını, ... olarak bir tamlama şeklinde varlığını sürdürdüğünü, Müvekkili Şirket'in ... markasının kullanımı yeni bir kullanım olmadığından,

Davacı şirketin talepleri 5 yıl sessiz kalmasıyla hak kaybına uğradığını, -500.000TL gibi düşük bir teminat miktarının yetersiz olduğunu, Müvekkil Şirket'in var olan ürünlerini kullanamayacak olması, yeni ürünler almaya mecbur kalması sebebiyle fazladan ve öngörülemeyen masraflara yol açacağını, günümüz piyasa koşullarında 500.000-TL tutarın sadece yeni tabelalar yaptırmaya dahi yetmeyeceğini, Müvekkil Şirket'in 20 yıldan uzun süredir kullanmakta olduğu markasının bir günde kullanılamaz hale gelmesinin Müşteri çevresi ve ticari itibarında da tamiri imkansız zararlara sebep olacağını,

ihtiyati tedbirin uygulanması durumunda ilk akla gelecek potansiyel zararlar yanında pek çok farklı şekillerde telafisiz imkansız/çok zor zararların da oluşmasının yüksek ihtimal olduğunu, yaklaşık ispatın sağlanmamış olduğu bir durumda ihtiyati tedbire hükmedilmesi dahi hakkaniyete aykırıyken bu kadar düşük bir meblağ üzerinden teminat belirlenmesinin HMK'da düzenlenen ihtiyati tedbir hükümlerinin amacına da uygun düşmediğini, 2002 yılından bu yana Müvekkilinin markayı kullandığını ve "..." markası için ilk başvuru yapan şirketin ... başvuru no ile Müvekkili Şirket olduğunu,

Müvekkili Şirket tarafından yapılan 2020 yılındaki marka başvurusuna Davacı tarafından yapılan itirazın "Markalar benzer görülmediğinden karıştırılma ihtimali bulunmadığı tespit edilmiştir." ifadesi ile reddedildiğini, Müvekkili Şirketin 2020 yılında yeniden marka tescil başvurusunda bulunduğunu, başvuru numaralarının ..., ... olduğunu, bu marka tescil başvurusunda Davacı Şirket tarafından itiraz edildiğini ancak yapılan inceleme sonucunda Davacı Şirket itirazlarının tümü yerinde görülmeyerek reddedildiğini, dosyadaki bilirkişi raporu dahi salt ... ibaresi üzerinde bir inceleme yapmadığını,

yaklaşık ispatın gerçekleştiğinden bahsedilmeyeceğini, ihtiyati tedbir uygulanması haksız olmakla birlikte, uygulanması halinde teminatın bu denli düşük uygulanmasının kabul edilemeyeceğini, teminat miktarının 5.000.000TL'den az olmayacak şekilde arttırılması gerektiğini, istinaf taleplerimizin kabulü ile, 07.03.2024 tarihli ara kararın kaldırılarak, öncelikle ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasına, istinaf mahkemesi aksi kanaatteyse, dosya şartlarına göre aşırı düşük kalan teminat bedelinin arttırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; -Yerleşik uygulamalar ve BAM kararlarında görüldüğü üzere bu derecede fahiş bir teminat belirlenmesinin kabul edilemeyeceğini, yaklaşık ispat kuralı doğrultusunda ve bilirkişi raporu uyarınca müvekkilinin haklılığı tespit edilmişken teminat tutarının çok daha düşük miktarda belirlenmesi gerektiğini, 500.000,00- TL olarak belirlemesinin adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olup, emsal dava dosyalarında çok düşük teminat belirlendiğini,

verilen kararda belirlenen teminat miktarının ne gerekçe ile ne şekilde belirlendiğinin anlaşılamadığı ve herhangi bir somut bilgi yahut beyana dayanılmadığı gerekçeleriyle makul bir oranda belirlenmesini talep etmiştir. İnceleme, 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun(HMK) 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Talep, marka hakkına tecavüzün tespiti, tecavüz teşkil ettiği iddia olunan her türlü fiillerin tedbiren önlenmesini ve durdurulması istemine ilişkin verilen tedbir kararına, teminat miktarına ve esas olarak da kaldırılmasına ilişkin olup, Davalı vekili tedbire itiraz ve istinaf dilekçelerinde tedbir koşullarının oluşmadığını ve teminat miktarının düşük olduğunu beyanla, tedbir kararının kaldırılmasını, davacı taraf ise teminat miktarının yüksek olduğunu azaltılmasını talep etmiştir.

02/03/2023 tarihli bilirkişi kurulu raporunda özetle: https://www.instagram.com.../ sosyal medya hesabının şeklinde profil resmi bulunduğu, 275 gönderi yapıldığı, 6066 takipçisi olduğu, ilk gönderinin 23 Ocak 2016 tarihinde, son gönderinin 28 Ocak 2023 tarihinde yapıldığı, gönderilerde "..." şeklinde kullanım tespit edildiği, https://www...com/tr/... sitesinin İstanbul'daki faaliyetlerini durdurmasından kaynaklı herhangi bir paylaşıma ulaşılamadığı, https://tr-tr.facebook.com/... sosyal medya hesabının "..." şeklinde profil resmi olduğu, ...

Cd. No:... adresinin verildiği, ... iletişim numarasının verildiği, son paylaşımın 28 Ocak 2023 tarihinde yapıldığı, yapılan paylaşımlarda, "..." şeklinde kullanım tespit edildiği, https://tr.foursquare.com/... paylaşım sitesinde "..." şeklinde profil ismi kullanıldığı, ... Cd.

No:... adresinin verildiği, ... telefon numarasının paylaşıldığı, ...com ve ... linklerinin verildiği, https://www.instagram.com/... sosyal medya hesabının şeklinde profil resmi bulunduğu, 107 gönderi yapıldığı, 1846 takipçisi olduğu, ilk gönderinin 07 Haziran 2017 tarihinde, son gönderinin 04 Şubat 2023 tarihinde yapıldığı, gönderilerde "..." şeklinde kullanım tespit edildiği, https://www.facebook.com/.../ - sosyal medya hesabının "..., ..." şeklinde profil resmi olduğu, ...

Mahallesi, ... Caddesi, ... Sokak, No: ... Nişantaşı, İstanbul adresinin verildiği, ... iletişim numarasının verildiği, son paylaşımın 04 Şubat 2023 tarihinde yapıldığı, yapılan paylaşımlarda, "..." şeklinde kullanım tespit edildiği, https://www...com/... sitesinin İstanbul'daki faaliyetlerini durdurmasından kaynaklı herhangi bir paylaşıma ulaşılamadığı,https://tr.foursguare.com/... paylaşım sitesinde ... şeklinde profil ismi kullanıldığı, ... Sokak No:...

34367 İstanbul adresinin verildiği, ... telefon numarasının paylaşıldığı, davacı ve davalı markalarının karşılaştırılması sonucu, kısmi görsel ve işitsel benzerliklerinin bulunduğu, faaliyet alanlarına bakıldığında aynı sektörde aynı tüketici kitlesine hizmet verdikleri, davalı faaliyetlerinin, davacının tescilli markalarının kapsamında olduğu(43.

Sınıf “yiyecek-içecek sağlanması hizmetleri), davacının ... ibaresi seri markalarının bulunması, davacı markasının yoğun kullanımından kaynaklı yüksek ayırt edici gücü birlikte ele alındığında taraf markaları arasında karıştırılma ihtimali olduğu,

nihai hizmet alıcıları nezdinde gerek hizmetlerin gerekse de müteşebbisinin kaynağı açısından yanlış kanaatler uyandırabileceği, verilen hizmetin kaynağının aynı işletme olduğu veya aralarında idari veya ekonomik bağlılık olduğuna inanabilecekleri bunun da iltibas ihtimali yaratacağı nedenleriyle, davalı tarafından hem sosyal medya aracılığıyla hem de şubelerindeki marka kullanımlarının, davacının marka tescilinden doğan haklarına tecavüz niteliğinde olduğu kanaatine varılmıştır.

Dosya kapsamında, Mahkemece 500.000,00 TL teminatın 1 haftalık kesin süre içerisinde yatırılmasına karar verildiği ve aleyhine tedbir istenen ve tedbir talep eden taraflarca dosya kapsamına teminat yatırılmadığından tedbir kararının infazının talep edilmediği anlaşılmakla, 6100 sayılı HMK 393/1 maddesi gereğince, süresinde teminatın yatırılarak ihtiyati tedbir kararının infazı istenilmediğinden,

ihtiyati tedbir kararı kendiliğinden kalkmış sayılacağından, davacı itirazı konusuz kalmış olmakla, Mahkemece davacı itirazı hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, itirazların esasının incelenmesinin yerinde olmadığından, sair istinaf sebepleri incelenmeksizin, kararın HMK 353/1/b-2 maddesi gereğince kaldırılmasına, itiraz hakkında karar verilmesine yer olmadığına, davalı istinaf isteminin kararın kaldırılmış olması nedeniyle incelenmesine yer olmadığına, Mahkemenin 25/10/2023 tarihli tedbir ara kararı kendiliğinden kalkmış sayılacağından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.