İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 44. Hukuk Dairesi E.2024/68 K.2026/287

Yukarıda yazılı ilk derece mahkemesi kararına karşı, istinaf yasa yoluna başvurulması üzerine yapılan inceleme sonucunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Tarafların İddia ve Savunmaları:

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili ...'ın herkes tarafından sevilen ve beğenilen bir ses sanatçısı olduğunu, davalı şirketin ise tüketim piyasasında "..." markası ile tanınan gıda ürününün imalatçısı, satıcısı ve tek yetkilisi olduğunu, davalı şirketin ses, müzik ve bestesi müvekkili ses sanatçısı ...'a ait olan ve daha önce tüm telif hakları 2013 yılında çıkarmış olduğu ... albümünde yayınlanarak ...'da kayıtlı bulunan "..." isimli sanat eseri niteliğindeki müziğinin,

davalı tarafından müvekkilden izinsiz olarak ve ayrıca sözleri değiştirilmek suretiyle "... - ..." isimli reklam filminde sözlerinin kullanıldığını ve yayınlandığını işbu eser ayrıca kamuoyunda ... - ... ismi ile tanınmakta olduğunu, FSEK 11. maddesinde yazılı karine de eser sahibinin müvekkili olduğunu davalı şirketin sahibi olduğu “...” markasının reklam filminin, öncelikle sanal ortamda yayınlanmaya başladığını ve sonraki günlerde diğer tüm görsel/işitsel medya üzerinden izinsiz olarak umuma arz edildiğini, müvekkilin telif haklarına yönelik işbu ihlalin tespitine müteakiben,

dava konusu ihlallerin durdurulması ile tazminat haklarının saklı kaldığına dair Bakırköy 41. Noterliği'nin 13.06.2018 tarih ve ... yevmiye sayılı ihtarnamesini davalı şirkete tebliğ ettikleri halde davalı şirket tarafından haksız ve hukuka aykırı kullanıma devam edildiğini, hatta söz konusu reklam filminin davalı şirkete ait internet sitesinde yayınlanmaya dahi devam ettiklerini, bunun üzerine müvekkilinin bağlı bulunduğu ...'a müracaat ettiklerini,

yapılan inceleme neticesinde müvekkiline ait ... isimli müzik eserinin müziğinin ... isimli reklam filminde kullanıldığını belirtmişler her iki eserin makamları farklı olmakla birlikte ezgilerinin birbirine benzetildiği...” tespit ve kararına vardıklarını belirttiklerini, müvekkilden izinsiz olarak hazırlanmak suretiyle yayına sokulan reklam filmi ile müvekkilin FSEK. m, 14, vd. düzenlenen işleme, çoğaltma, yayma, temsil gibi mali hakları ile kamuya arz ve adın belirtilmesi gibi manevi hakları açıkça ihlal edildiğini, keza müvekkilin hak sahibi olduğu “...” isimli ... nitelikteki sanat eserini değiştirmek, kopyalamak, küçültülmek,

kırpmak vb, suretlerdeki uygulamalar ile izinsiz ve isimsiz olarak yayınlanması, müvekkilin manevi huzurunu bozduğunu bu konuda büyük üzüntü duymasına ve ayrıca bu eser üzerindeki ticari anlaşmaların olumsuz yönde sonuçlanmasına neden olduğunu, dolayısıyla ekonomik kayıplarını da beraberinde getirdiğini, reklam filminin ramazan bayramından bir kaç gün önce ve yaz döneminde umuma arz edilmiş olmasıyla davalı şirketin fahiş tutarda ve haksız bir şekilde zenginleşmesine neden olduğunu, müvekkilin eser üzerindeki mali hakları davalı şirketin ağır kusur ve/veya kastı ile açıkça ihlal edildiğini,

davalı şirket tarafından işbu reklam filmi nedeniyle elde edilen karın şimdilik 1.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 68.maddesi uyarınca tespit edilecek rayiç bedelin üç katı oranında tazminata karşılık şimdilik 1.000,00 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 70.maddesi uyarınca şahsiyet manevi haklarına tecavüz edilen müvekkilinin uğradığı manevi zarara karşılık 20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte

davalıdan tahsilini, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin söz konusu reklam filmi için .... Ltd.

Şti unvanlı reklam ajansıyla anlaştıklarını, reklamda kullanılan müziğin, başka bir eser sahibinin telif haklarını ihlal edip etmediği hususunun müvekkilinin bilgisi dışında olduğunu, anlaşmaya göre reklamda kullanılan müzik ilk defa kullanılacak ... yeni bir müzik olacağını, müvekkilinin bu konuda herhangi bir sorumluluğu da bulunmadığını, fakat işbu davanın aleyhe sonuçlanması halinde, reklamı yapan ajansa rücu haklarının bulunduğunu, söz konusu müziği içeren versiyonların, TV kanallarında ve dijital ortamda çok kısa bir süre ve çok az sayıda yayınlandığı ihtarnameden sonra ise herhangi bir hukuki ihtilafa neden olmamak adına,

sorumlu davranılarak, ilgili yayınlar durdurulduğunu ve yukarıda bahsi geçen söz konusu müziği içermeyen diğer 3 versiyon ile devam edildiğini, radyolarda yayınlanan “...” ... ise, yeni bir müzik kullanılarak hazırlanan başka bir single olduğu,

ilgili eser ile reklam filminde kullanılan müzik aynı benzer olmadığını, davacının telif hakları ihlal edilmediğini tek taraflı olmakla birlikte dosyaya ibraz edilen ... raporunda dahi her iki eserin makamlarının farklı olduğunu, sadece birbirlerine benzetildiğinin tespit edildiğinin belirtildiğini, ayrıca ilgili reklamlarda söz konusu müziğin kullanılmasının şirketin karına herhangi bir katkısı olmadığını, öncelikle açılmış davanın ...Limited Şirketine ihbar edilmesini, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

İhbar olunan vekili cevap dilekçesinde özetle; davaya müdahil olmak istemediklerini, ancak işbu dava tarafa ihbar edildiğini ve eser sahibi müvekkili şirket olması nedeniyle beyanda bulunduklarını, dava konusu eserin müvekkili olan ... Ltd.

Şti tarafından meydana getirilmiş olan orijinal bir müzik eseri olduğunu, müvekkili şirket bugüne kadar sayısız eser yarattığını, sektörde ileri gelen bir şirket olduğunu, dava konusu müvekkiline ait eserin ne başkaca bir müzik eserinden ne de davacının iddia ettiği gibi davacıya ait olan dava konusu eserden işleme suretiyle meydana getirilmiş bir eser olmadığını, hatta davacının değiştirilme iddialarının aksine iki eser arasında esinlenme dahi bulunmadığını,

ancak hem müvekkili tarafından davalı şirket reklamları için meydana getirilen hem de davacıya ait eser yöresel motifler içeren bir türkü olduğu ve yöresel türkülerin birbirine benzemesinin normal olduğunu, bu tip müzik eserlerine “Yöresel” niteliğini kazandıran en önemli hususun türkünün o bölgenin, yörenin nesillerdir süre gelen, kulaktan kulağa geçen benzer ezgilerini barındırması olduğunu, ezgilerdeki, motiflerdeki,

kullanılan enstrümanlardaki benzerlik zaten eserleri Yöresel Türkü haline getirdiğini gerek "..." eseri gerekse müvekkili şirketçe davalı şirket için oluşturulan single Antep yöresine ait ezgi ve motifleri barındıran türküler olduğunu ve bu nedenle benzeşmeleri gayet normal olduğunu beyanla davanın reddini talep etmiştir.

İlk Derece Mahkemesi kararı ile; "Davanın KISMEN KABULÜ İLE;

1-Davalının davacıya ait eseri izinsiz kullanımı nedeni ile mali ve manevi haklarına tecavüzün menine,

2-FSEK madde 68 uyarınca tespit edilen 1.000,00 TL tutarın takdiren üç katı oranındaki 3.000,00 TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

3-20.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

4-Taraflar arasında farazi sözleşme ilişkisi kurulduğundan ref talepleri konusunda karar verilmesine yer olmadığına,

5-Kar'a ilişkin 1.000,00 TL'lik tazminata ilişkin talebin REDDİNE,

6-Hüküm özetinin kararın kesinleşmesine müteakip Türkiye de yayın yapan tirajı en yüksek üç gazeteden birinde masrafı davalıya ait olmak üzere bir defaya mahsus ilanına,, karar verilmiştir.

İleri Sürülen İstinaf Sebepleri:

Davalı vekili tarafından süresinde istinaf yoluna başvurulmuş olup, istinaf dilekçesinde özetle. Davacı tarafça müvekkili şirkete ait “...-...” adlı reklam filminde kullanılan müziğin “...” isimli eserin izinsiz kullanımı suretiyle telif haklarının ihlal edildiği iddiasıyla açılan davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de, söz konusu reklam müziğinin .... Ltd.

Şti.’den alınan hizmet kapsamında tamamen orijinal ve ... olarak üretildiğini, her iki eserin benzerliğinin yalnızca aynı yöreye ait ortak kültürel motifleri ve ezgileri barındırmasından kaynaklandığını, bu durumun bir ihlal değil yöresel bir rastlantı olduğunu, mahkemenin eserin anonim olmamasını ihlal gerekçesi yapmasının hatalı olduğunu ve ... raporunun da makam farklılıklarını doğruladığını, herhangi bir hak ihlali bulunmamasına rağmen davacı lehine maddi tazminata hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

davacı eserin mali değerinin 1.000 TL olarak takdir edildiği bir durumda 20.000 TL manevi tazminata hükmedilmesinin zenginleşme amacı taşıdığını ve ölçüsüz olduğunu, hükmedilen reeskont faizinin yasal faiz olması gerektiğini, müvekkili şirketin iyi niyetli bir yaklaşımla ihtarname sonrası reklam yayınlarını durdurarak asıl zarara uğrayan taraf olduğunu ve reklamın şirkete herhangi bir maddi kar sağlamadığını belirterek, yerel mahkemenin haksız ve hukuka aykırı kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava , eseri sahipliğinden kaynaklanan haklara tecavüzün ref'i, önlenmesi ve tazmini istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davacı ...’ın “...” adlı musiki eserine ait melodi/ezginin ve bununla bağlantılı mali ve manevi hakların, davalı ....

A.Ş.’nin “...” adlı reklam filminde izinsiz ve sözleri değiştirilerek kullanıldığı, eserin bu suretle işlenip umuma iletildiği, davacı adının belirtilmediği ve eserde izinsiz değişiklik yapıldığı iddiasına dayalı olarak , 1.000 TL reklamdan kâr alacağı ve şimdilik FSEK m.68 gereği 1.000 TL tazminat ile 20.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren reeskont faizi ile birlikte tahsilini istemiştir. Davalı vekili; reklam müziğinin ...Ltd.

Şti.’den hizmet alımı ile temin edildiğini, sözleşmeye göre ... yeni bir müzik oluşturulmasının kararlaştırıldığını, üçüncü kişiye ait hak ihlali olup olmadığının davalının bilgisi dışında bulunduğunu, ihtar sonrası ihtilaf çıkmaması için ihtilafa konu versiyonların yayınının durdurulduğunu, reklamdaki müziğin şirkete kâr katkısının bulunmadığını, davacının iddialarının ... raporuyla dahi “makam farklılığı” ve “benzetilme” düzeyinde kaldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.

İhbar olunan ... ise, eserin bizzat kendileri tarafından ... şekilde üretildiğini, davacı eserinden işleme ya da esinlenme bulunmadığını, her iki eserin yöresel motifli türkü karakterinde olması nedeniyle benzerliklerin olağan sayılması gerektiğini belirterek davanın reddini istemiştir.

24/07/2019 tarihli bilirkişi raporunda; “...” reklam müziğinin “...”ye benzerliğinin dikkat çektiği, “...”nin davacı adına 2013’te yayımlanıp meslek kuruluşlarında kayda alındığı, davalının yöresel benzerlik iddiasını örneklerle kanıtlamadığı, “...”nin reklam müziğinden önce yayımlanmış olması nedeniyle davacının iddiasında haklı olduğu ve mali/manevi hak ihlali bulunduğu kanaati bildirilmiştir.19/02/2020 tarihli ek raporda; davalının ticari kayıtlarından reklamın kazanca etkisi ile davacının muhtemel zararının somut olarak tespit edilemediği, kök rapor kanaatinin korunduğu belirtilmiştir.

10/02/2021 tarihli ikinci ek raporda ise. TV gruplarından gelen CD’lerde reklamın farklı sürelerde versiyonları bulunmakla birlikte hangi kanalda hangi tarihte hangi kuşakta kaç kez yayımlandığını gösterir gerçekleşen yayın raporu bulunmadığından yayınların tam tespitinin yapılamadığı belirtilmiştir.

Mahkemece, davacı eserinin hususiyet taşıdığı, iki eserdeki benzerliğin müziğin ana temasına sirayet ettiği, reklam jingle’ının müstakil eser sayılamayacağı ve izinsiz oluşturulması nedeniyle işleme hakkının, umuma arz ve adın belirtilmesi haklarının ihlal edildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, tecavüzün men’ine, FSEK m.68 uyarınca 1.000 TL farazî bedelin üç katı 3.000 TL maddi ve 20.000 TL manevi tazminatın faiziyle tahsiline karar verilmiş, davalı istinaf talep etmiştir.

Dosya kapsamındaki deliller , bilirkişi raporları, 2013 tarihli albüm yayımı, ... nezdindeki kayıtlar birlikte değerlendirildiğinde, “...” adlı musiki eserinin FSEK anlamında sahibinin hususiyetini taşıyan, musiki eseri vasfında olduğu, yöresel motif taşımanın tek başına eserin anonim olarak kabulüne yeterli olmadığı,

davacı adına meslek birliğine kayıt ve albüm kullanımı ile davacı ...’ın eser sahibi olarak kabulü gerektiği , uyuşmazlık, davalı reklamında kullanılan “...” reklam müziğinin davacı eserinden bağımsız ... bir ürün sayılıp sayılamayacağı ve benzerliğin FSEK kapsamında tecavüz boyutuna ulaşıp ulaşmadığı noktasında toplandığı anlaşılmaktadır.

Teknik bilirkişi incelemelerinde, her iki eserde aynı notaların kullanıldığı, bu unsurların müziğin ana temasını belirleyen temel parametreler olması nedeniyle iki eserin müzikal omurgasında belirgin bir örtüşme bulunduğu tespit edilmiş, ayrıca “...” reklam müziğinin “...” eserine benzerliğinin dikkat çektiği tespit edilmiştir.

Davalı ve ihbar olunan taraflarca benzerliğin “yöresel motiflerin ortaklığı”ndan kaynaklandığı savunulmuş ise de, bu hususu doğrulayacak somut bir delil sunulmadığı gözetildiğinde reklam müziğinin ... bir eser olduğunun kabulü mümkün görülmemiş, davalının müziği üçüncü kişi ajans hizmetiyle temin etmiş olmasının yetkisiz kişi ile yapılan sözleşmenin tecavüz olgusunu ortadan kaldırmayacağı ,davacının eserinin izin alınmaksızın, ticari reklam filminde ve sözleri değiştirilmek suretiyle yapılan kullanımın, davacıya ait eserden kaynaklanan işleme, umuma iletim mali haklarını ihlal ettiği,

eser sahibinin adının belirtilmemesi ve eserde izinsiz değişiklik yapılması suretiyle manevi haklara da tecavüz oluşturduğu, davalının gerçekleşen ihlalden sorumlu tutulması gerektiği kanaatine varılmıştır. Bu itibarla ilk derece mahkemesinin, davacıya ait eserin izin alınmaksızın gerçekleştirilen kullanımın FSEK kapsamında mali ve manevi haklara tecavüz oluşturduğu yönündeki kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

FSEK m.68/1’e dayalı telif tazminatı talep edildiğinden talebin hukuki sonucu olarak, varsayımsal sözleşme ilişkisinin ortaya çıktığı, bu nedenle, kusur ve fiili zararın ayrıca ispatı aranmayacağından davalının tazminat oluşmadığı savunmalarının yerinde olmadığı, eserin izinsiz kullanımı suretiyle ihlalin gerçekleştiği , FSEK m.68 kapsamında farazî lisans bedeli üzerinden 1.000 TL olarak hesaplandığı üç kat uygulamasıyla 3.000 TL nin hüküm altına alınmasının dosya kapsamı ile uyumlu olduğu değerlendirilmiştir.

Manevi tazminat yönünden ise, reklamın hangi kuşakta kaç kez yayımlandığını gösteren kesin yayın raporları bulunmadığı, buna rağmen birden fazla kanalda belirli tarihler aralığında farklı saniye versiyonlarının yayınlandığının tespit edildiği, ihlalin ticari reklam mecrasında gerçekleşmesi, eserin sözlerinin değiştirilerek kullanılması ve eser sahibinin adının belirtilmemesi gözetildiğinde , somut olaydaki ihlalin boyutu , etkisi yaygınlığına göre taktir olunan 20.000 TL manevi tazminatın hak ve adalet ilkesine uygun düştüğü sonucuna varılmıştır.

Faiz türü bakımından ise, 5846 sayılı FSEK kapsamında korunan esere tecavüzden kaynaklanan bu dava , uluslararası sözleşmeler ve 6102 sayılı TTK 4. Maddesi kapsamında mutlak ticari dava niteliğinde olduğundan davacı yararına hüküm altına alınan tazminatların ticari faiz ile tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik söz konusu değildir. Sonuç olarak, mahkeme kararı usul ve yasaya uygun bulunduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b-1 maddesi gereğince reddine karar verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna varılarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.