İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/1733 K.2023/1035

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkili ile davalı arasında 30/04/2014 tarihli "İşe Alım Danışmanlık Sözleşmesi" imzalandığını, bu kapsamda davalı adına proje yöneticisi olarak dava dışı ... isimli personelin görevlendirildiğini, pazarlama ve satış yöneticisi pozisyonundaki ihtiyaca binaen 15/12/2014 tarihinde dava dışı ...'ın işe alındığını, sözleşme gereği davalıya 5.291,12 TL ödeme yapıldığını, ancak işe alınan ...'ın 05/03/2015 tarihinde işten ayrıldığını,

aralarındaki sözleşmenin garantiye ilişkin 5. maddesine göre 3 aylık zaman zarfında işçinin kendi isteği ile işten ayrılması halinde yeniden davalı tarafından hizmet sunumu gerektiğini, ancak bu konuda yazışmalar yapılmasına rağmen sonuç alınamadığını ve sözleşmenin feshedildiğini belirterek davalının üzerine düşen yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle sözleşme bedelinin iadesi için başlatılan takibe vaki olmuş itirazın iptalini ve takibin devamını, asgari yüzde yirmi icra inkar tazminatına hükmolunmasını talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacıya karşı tüm mükellefiyetlerini yerine getirdiklerini, bu kapsamda davacının talep ettiği pozisyon için gerekli şartları taşıyan adaylarla tek tek görüşüldüğünü, kendilerinin belirtilen pozisyona en uygun adayı bulmak konusunda hizmet ve destek sağladıklarını, ancak adayların hiç birisinin davacı tarafından kabul edilmediğini, kaldı ki sözleşme kapsamında garanti yükümlülüğünün ihlali durumunda dahi bedel iadesinin kararlaştırılmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " ...davalı insan kaynakları firmasının sözleşmenin 5.5 maddesine göre garanti yükümlülüğü kapsamında üzerine düşen edimi yerine getirip getirmediği, ilgili sektörde davacının aradığı kriterlere uygun adaylarla görüşme sağlayıp sağlamadığı, yeni personel bulunamaması konusunda davalının kusurunun bulunup bulunmadığı,

bir başka söyleyişle davalının sözleşmenin 2. safhasını ifa ederken ilgili kriterleri taşıyan adaylara ulaşmada gösterdiği çaba ve ihtimam, o sektörde davacının talep ettiği kriterleri taşıyan adayların bulunmasındaki zorluk ya da imkansızlıkların tespiti için özellikle sözleşme hükümleri bir arada değerlendirilerek bedel iadesinin mümkün olup olmadığı,

mümkün değilse de varsa kusura nazaran kısmen iade söz konusu olup olamayacağı konularında HMK'nın 266. maddesi gereğince ilgili piyasayı bilen sektör bilirkişisine ve atipik hizmet sözleşmesi olan işbu "alım danışmanlık sözleşmesi" hükümlerini değerlendirecek ticari sözleşmeler uzmanı bir bilirkişiye ihtiyaç bulunmaktadır.

Zira, davalının insan kaynakları alanında edimini tam olarak yerine getirip getirmediğinin denetlenebilmesi teknik ve özel bilgi gerektirdiğinden bilirkişi heyetinden rapor alınması zaruridir. Her ne kadar sözleşmede garanti hükmü bulunuyorsa da, TBK'nın 136. maddesi gereğince borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkansızlaşırsa borç sona erecektir.

Bunun tespiti ve denetimi için ise sözleşme hükümleri de değerlendirilerek hukuki ve sektörel anlamda bilirkişi incelemesi yaptırılması zorunludur.

Mahkememizce davalı vekilinin dilekçesi ekinde sunulu aday listesine göre yapılan çalışmaların sözleşme hükümlerine göre yeterli olup olmadığı, bu bağlamda davacı tarafın sözleşme feshinin ve ücret iade talebinin yerinde olup olmadığı, yerinde ise ücretin tamamının mı yoksa bir kısmının mı iadesinin gerektiği konularında hukuksal takdiri mahkememize ait olmak üzere dosyadaki bilgi ve belgelerle tanık beyanları irdelenip tartışılarak bilirkişi raporu düzenlenmesi maksadıyla dosyanın kül halinde İnsan Kaynakları Uzmanı Sektör Bilirkişisi ... ile Ticari Sözleşmeler Uzmanı Yard.

Doç. Dr. ...'e tevdiine karar verilmiş ise de davacı vekili uyuşmazlığın hakimin çözebileceği hukuki konulardan ibaret olduğunu bilirkişi incelemesine gerek olmadığını belirterek delil avansını yatırmaktan imtina etmiştir.Taraflar arasında ilgili pozisyona uygun personelin ilk etapta işe alındığı, bu kapsamda danışmanlık ücretinin davalıya ödendiği ihtilafsızdır.

Ancak 3 aylık garanti süresi uyarınca ilk 3 ayda işi bırakması halinde yeni adayın bulunması konusunda davalının gereğini yapmadığı iddia edilmektedir. Bilindiği üzere 4721 sayılı TMK'nın 6. maddesi gereğince ilke olarak kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.

Somut olayda ise, davacı taraf bu madde hükmüne göre davalının garanti sözleşmesine göre kendisinden beklenen yükümlülüğü yerine getirmediğini ve buna bağlı olarak zarara uğradığını ücretin tümden iadesi gerektiğini, feshin haklı olduğunu ispat etmek zorundadır. Çünkü, ilk etapta hizmet sunulmuş ve ücret ödemesi yapılmıştır.

Kaldı ki, sözleşmenin ihlali halinde bedelin tümüyle iadesinin isteneceğine dair sözleşmede açık bir hüküm bulunmadığı gibi ödenen bu bedel de ilk ve asli edimin yerine getirilmesine bağlı olarak ödenmiştir.

Sonuç olarak; davacı taraf feshin haklı olduğunu, ücretin tümden iadesinin gerektiğini usulüne uygun olarak ispat edememiş olup, mevcut dayandığı deliller sunmuş olduğu sözleşme hükümleri, mail yazışmaları ve tanık ifadeleri tek başına davanın ispatında yeterli olmadığı " gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili tarafından dava dilekçesindeki nedenler tekrarlanarak istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava, danışmanlık hizmet sözleşmesinin feshi nedeniyle ödenen hizmet bedelinin iadesi amacıyla başlatılan takibe yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacının, davaya konu hizmet sözleşmesi kapsamında ödenen hizmet bedeli alacağına istinaden 5.291,12 asıl alacak, 39,57 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 5.330,69 TL alacağın tahsili için takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına göre; davacının belirlediği pozisyonlar için aranılan en uygun adayın bulunması, konuya ilişkin pazar araştırmasının yapılması, adayın değerlendirilmesi hususlarında taraflar arasında 30/04/2014 tarihli işe alım danışmanlık sözleşmesi imzalandığı, davacı tarafça hizmet bedeli olarak KDV dahil 5.291,12 TL ödeme yapıldığı, davacının pazarlama ve satış yöneticisi konumundaki ihtiyacı için davalı ile yapılan anlaşma mukabilinde dava dışı ...'ın işe alındığı,

ancak 3 aylık deneme süresi içerisinde işi bırakması nedeniyle sözleşmenin 5. Maddesi uyarınca işe alınanın 3 ay içerisinde kendi isteği ile işten ayrılması hali nedeniyle verilen garanti kapsamında yeniden hizmet sunulmaması nedeniyle davacı tarafından gönderilen, Kadıköy ... Noterliğinin 10/06/2015 tarih .evmiye nolu ihtarnamesi ile sözleşmenin tek taraflı feshedildiği, ödenen hizmet bedelinin 7 gün içerisinde iadesi talep edildiği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.

HMK'nun 266. maddesi uyarınca hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel hukuki bilgi ile çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Davacının talebinin, sözleşmenin 5. Maddesi uyarınca davalının yükümlülüklerini yerine getirmediğinden bahisle sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini belirterek ödenen hizmet bedelinin iadesini talep etmiştir.

Dosya sunulan sözleşme hükümleri ve ibraz edilen deliller ve dinlenen tanık beyanları kapsamında uyuşmazlığın, hakiminin genel ve hukuki bilgisi ile çözümlenmesi gerekir. Bu konuda mahkemece bilirkişi incelemesine gidilmesi ancak delil avansının yatırılmaması nedeniyle bilirkişi incelemesinin yapılamaması sonucunda ispatlanamayan davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Garanti süresi başlıklı sözleşmenin 5.5 maddesinde, pozisyona yerleşen adayın ilk 3 ay içerisinde kendi isteği veya davacı müşterinin haklı feshi ile iş akdinin sonlandırılmasının gerçekleşmesi halinde, davacının, adayın iş akdi sonlandırıldıktan sonra 5 iş günü içerisinde davalıyı bilgilendirilmesi durumunda, davalının, projeyi ücretsiz olarak ve en fazla bir kere yeniden aktif hale getireceği düzenlenmiştir.

Davacı tanıkları ile davalı tanığı talimat mahkemesi aracılığı dinlenmiş olup, davalı tanıkları ... ile ... : " davalının gösterdiği adayların aradıkları kriterlere uygun olmadığını, ilk başta mutabık kaldıkları özelliklerinde aday bulunamadığını" beyan etmişlerdir.

Davalı tanığı ... : " Davacının ihtiyacı olan kimya mühendisi olan ...'ı tespit ettiklerini ve davacı bünyesinde çalışmayı başladığını, sözleşmede üç aylık garanti şartımız olduğunu, bu şahıs 3 ayın bitmesine 15 gün kala işten ayrıldığını, davacı şirket tekrar bizimle irtibat kurduğunu, bizde yeniden araştırma yaparak bilgilendirdiklerini ancak aynı özelliklere sahip bir kişiye ulaşamadıklarını, hem mesleğini hem de ücretini esnetip esnetemediğini sorduğunda mesleği esnettilerini ancak ücret konusunda esneklik sağlamadıklarını, kendilerinin çalışmaya devam etmek istediklerini, bu konuda iletişim kurmaya devam ettiklerini,

danışmanlık hizmetinin başında ben olduğum için davacı yan içinden seçim yapabileaceği bir liste gönderdiğini ancak burdan bir seçim yapılmadığını" beyan etmiştir. Taraflar arasında davacı şirket yetkilisi ... ile davalı firmanın proje sorumlusu ... arasındaki yazışmalar incelendiğinde davacı çalışanı ... tarafından gönderilen 11/06/2015 tarihli e-mail yazışmasında " ...

Haftalar sonra bizim üste üste aramamız sonucu önerdiğiniz adaylar, ... ile asla örtüşmeyecek, aylık geliri 10.000-20.000 TL üstünde İstanbul' da yaşayan adaylardı.

Bir senedir fazladır, bizi ne denli mağdur ettiğinizin dahi farkında olmamanız, bizi hukuki sürece doğru taşıdı" şeklinde ifadesi bulunduğu buna karşılık davalı çalışanı ... tarafından gönderilen 15/06/2015 tarihli e-mail yazışmasında " ...sizin istediğiniz kriterdeki adayların ücret beklentisinin yüksek olduğunu gördük, daha önce yerleştirdiğimiz kişinin 3. ayı bitirirken ayrılması talihsizlik oldu ve biz bu sektörde araştırma yapmamıza rağmen yerine uygun bir aday bulamadık, siz mahkeme sürecine devam etmekte özgürsünüz..." şeklinde cevap verildiği görülmüştür.

Somut olayda; taraflar arasındaki sözleşme kapsamında davalının belirlediği adayın 3 aylık süre içerisinde işten ayrılması nedeniyle davalının sözleşmenin 5.5 maddesi uyarınca aynı hizmetin davalı tarafça tekrardan verilmesi garanti edildiği görülmüştür.

Davalı taraf her ne kadar davacının talep ettiği pozisyon için gerekli şartları taşıyan adaylarla tek tek görüşüldüğünü, kendilerinin belirtilen pozisyona en uygun adayı bulmak konusunda hizmet ve destek sağladıklarını, ancak adayların hiç birisinin davacı tarafından kabul edilmediğini, kaldı ki sözleşme kapsamında garanti yükümlülüğünün ihlali durumunda dahi bedel iadesinin kararlaştırılmadığını savunmuş ise de davalının yükümlülüklerinin kararlaştırıldığı sözleşmenin 2 maddesinde, davalının, " davacı müşterinin talebi doğrultusunda, pozisyonu tanımlamak ve ideal adayın niteliklerinin netleştirilmesini sağlamak,

davacının önceki araştırmalara ait verileni bu proje için değerlendirmek ve müşteri tarafından bilinen yada hedef şirketlerde olan potansiyel adaylardan oluşan ilk geniş aday listesini hazırlamak, hedef şirketlere dair geniş ve gizli üçüncü şahıs araştırmaları yapmak, danışman -aday görüşmelerini gerçekleştirmek,

pozisyon için en uygun 3 adayın özgeçmiş ve görüşme raporunu müşteriye sunmak ve müşteri tarafından yapılan aday görüşmeleri sonucunda son aşamaya kalan adayın referans kontrolünü yapmakla " Davalı tarafça her ne kadar aday belirleme konusunda bir takım çalışmalar yapılmış ise de sözleşmenin 2. Maddesi uyarınca aday belirleme çalışması yapılmadığı gibi davalının edimini yerine getirememesinde davacıya atfedilecek bir kusur ispatlanamadığından, sözleşmenin davacı tarafça haklı nedenle feshedildiği kabulü gerekir.

O halde davalının sözleşmeden kaynaklı edimini yerine getirmediği ve sözleşmenin haklı nedenle feshi sebebiyle davacının, sözleşme nedeniyle ödediği hizmet bedelinin iadesini talep etme hakkı bulunduğundan davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/b-2 madde uyarınca davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca KABULÜ ile, İstanbul 14. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/1147 Esas, 2019/287 Karar sayılı ve 20/03/2019 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, Davanın KABULÜ İLE, a-İstanbul ... İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyasına davacının yapmış olduğu İTİRAZIN İPTALİ İLE, takibin 5.291,12 TL asıl alacak, 39,57 TL işlemiş faiz olmak üzere toplamda 5.330,69 TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,b-Takip tutarı olan 5.330,69 TL üzerinden takdiren %20 icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,c-Harclar Kanunu uyarınca alınması gerekli olan 364,14 TL harçtan peşin alınan 91,04 TL'nin mahsubu ile noksan kalan 273,10 TL nisbi karar harcının davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydınaç-Davacı tarafından sarf edilen 91,04 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

bunun dışından sarf edilen, başvurma ve vekalet harcın. 31,80, posta gideri. 214,60 TL olmak üzere toplam 246,40 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,e-Kabul olunan miktar yönünden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takir edilen 5.330,69 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,f-HMK'nun 333.

Maddesi gereğince, karar kesinleştiğinde kalan gider avansının taraflara iadesine, İstinaf İncelemesi Yönünden.

3-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı tarafından yatırılan 148,60 TL istinaf başvuru harcının hazineye gelir kaydına,4-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 179,90 TL istinaf maktu karar harcının istinaf eden davacı tarafından peşin olarak yatırılan 54,40 TL harcın mahsubu ile noksan kalan 125,50 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye gelir kaydına,5- Davacı tarafça sarf edilen 203,00 TL istinaf harcı, 48,00 TL posta davetiye gideri olmak üzere toplam 251,00 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilemesine,