İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/2271 K.2023/1826

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; üvekkilinin Yavuz Sultan Selim Köprüsü ve Kuzey Çevre Otoyolunun işletme hakkı sahibi olduğunu, davalının 11.03.2017 tarihi ile 20.07.2018 tarihleri arasında 35 kez geçiş ücreti ödemeden köprü ve otoyollarından ihlalli geçiş yaptığını, bedeli ödenmeden yapılan geçiş ücretleri 15 günlük sürede de ödenmediğinden davalı hakkında icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin davalıya tebliğ edildiğini, davalının itiraz ettiğini bu sebeple takibin durduğunu, itiraz dilekçesinin müvekkiline tebliğ edilmediğini bu sebeple mağduriyetine sebep olunduğunu,

davalının itiraz dilekçesinde geçiş ücretini ödediğini iddia etmediğini sadece HGS veya OGS kartlarının banka hesabında yeterli bakiye olduğunu iddia ettiğini ancak bu hesaplardan para çekildiğini de iddia etmediğini, davalının anılan borca itiraz etmesinin sırf takibi durdurmak için yapıldığını ve iyi niyetli olmadığını, arabuluculuğa başvurulduğunu ancak anlaşma sağlanamadığını bu nedenlerle haksız ve kütü niyetli itirazın iptali ile takibin davamını ve alacak üzerinden asgari %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; müvekkilinin adresi Ankara olduğundan davanın yetkisiz yerde açıldığını, müvekkilinin icra takibine konu bir borcunun bulunmadığını, ihlalli geçişlerin ait olduğu araçların HGS bakiyelerinde yeterli miktarda para olduğunu geçiş ücretlerinin düşmediğini, geçiş ücretlerinin düşmemesi sebebiyle bu miktarların alacak olarak yöneltilmesini kabul etmediğini, HGS hesaplarında sürekli bakiye mevcut olduğunu, HGS hesaplarının otomatik olarak ...

Bankası hesabına tanımlı olduğunu, müvekkilinin geçiş ücretinin ödenmesi için tüm sorumluluklarını yerine getirdiğini, bu durumda bankaya verilen talimatın gereğinin yerine getirmediğini yada hızlı geçiş sisteminde problem olduğunu, bu nedenlerle öncelikle yetkisizlik verilmesini, davanını reddini ve icra takibinin konusu olan meblağın %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, "... davacı tarafça sunulan delil ve geçişe dair kayıtlardan davalı tarafın ücret ödemeden köprü ve otoyolunu kullanmasından dolayı davacının 15.896,00 TL asıl alacak, 4.292,33 TL işlemiş faiz ve 772,62 TL KDV yönünden davalıdan alacağı olduğu,

taraflar arasında hizmet satışına ilişkin abonelik sözleşmesi bulunması nedeniyle, 3065 Sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 24.maddesine göre, sözleşmeden kaynaklanan tazminat alacaklarına işletilecek faiz, anılan verginin matrahına dâhil olduğundan, işlemiş faize KDV ilave edilebileceği, her ne kadar davalı tarafça bankaya HGS için otomatik ödeme talimatı verildiğini, bu nedenle ya banka otomatik talimatında bir problem olduğunu, ya da PTT tarafından HGS sistemi ile tahsilat yapılamadığını ifade etmiş ise de,

davalı tarafın HGS ürün sağlayıcısı ya da banka arasındaki ilişkisi davalının otoyol işletmecisine karşı yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağı, bu nedenle bu hususta ayrıca araştırma yapılmasına gerek duyulmadığı, son tahlilde dosyaya sunulan bilgi ve belgeler ile bilirkişi raporundan davacının alacaklı olduğu, davalının bu borcu ödediğine dair herhangi bir delil sunmadığı, davalı tarafça herhangi bir ödeme belgesinin sunulmadığı anlaşılmakla " davanın kısmen kabulü ile davalının İstanbul ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yönelik itirazının 15.896,00 TL asıl alacak, 4.292,33 TL takip öncesi faiz, 772,62 TL KDV olmak üzere iptaline, takibin devamına, davalı itirazında haksız ve alacak likit olduğundan takdiren %20 üzerinde hesaplanan 4.193,19 TLicra inkar tazminatını davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili tarafından yasal süresi içinde cevap dilekçesindeki nedenler tekrarlanarak istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili tarafından yasal süresi içinde sunulan istinaf dilekçesinde; bilirkişinin geçiş ücretinin ödendiğinden bahisle düşüm yapmış olduğu geçiş ücretlerinin icra takibine konu edilmemesine rağmen bilirkişi tarafından asıl alacak tutarı üzerinden düşüm yapılarak hatalı hesaplama yapıldığını, faiz, kdv ve icra inkâr tazminatı tutarları da düşüm yapılan asıl alacak tutarı baz alınarak hesaplandığı için bu tutarlar da hatalı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını davanın tümden kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde.

Dava, otoyol geçiş ücreti ödenmeksizin geçiş yapıldığı iddiası ile geçiş ücreti ve ceza tutarının tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Dava konusu ihtilaf, davacı tarafından işletilen otoyol ve köprülerden davalıya ait araçların ücret ödemeksizin geçişinden kaynaklanan ve geçiş tarihinden itibaren 15 günlük süre içerisinde ödenmemesi nedeniyle takibe konu edilen ceza bedelinden davalının sorumlu tutulup tutulamayacağı noktasında toplanmaktadır.

İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası incelendiğinde davacı tarafından davalı aleyhine, ihlalli geçiş nedeniyle 17.116,45 TL asıl alacak ( geçiş ücreti +ceza tutarı) 4.524,64 TL işlemiş faiz, 814,44 TL KDV olmak üzere toplam 22.455,54 TL alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlattığı, davalı borçlu şirket vekilinin yasal süre içerisinde borca itiraz ettiği, davanın İİK 67. madde gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun'un 30. maddesinde geçiş ücretini ödememe ve güvenliğin ihlali hali düzenmiş, 1. fıkrasında "(1) Genel Müdürlük işletimindeki otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen araç sahiplerine Genel Müdürlük tarafından, geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücretinin dört katı tutarında idarî para cezası verilir.

(Ek cümleler: 1/7/2022-7417/53 md.) Bu maddenin yedinci fıkrasına tabi olmak üzere, ödemesiz geçiş tarihini izleyen kırk beş gün içinde, idari para cezasının tebliğ edilip edilmediğine bakılmaksızın, geçiş ücreti ile birlikte geçiş ücretinin bir katının idari para cezası olarak ödenmesi halinde idari para cezası bir kat verilmiş sayılır ve bu ceza için ayrıca tebligat yapılmaz.

Bu takdirde idari para cezasından 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrasında yer alan indirim hükmü uygulanmaz." (25/05/2018 tarihli 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile "on" ibaresi "dört" şeklinde değiştirilmiş,

yine 05/07/2022 tarihli 31887 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7417 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 53. maddesi ile yukarıdaki cümle eklenmiştir)3. fıkrasında "Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen idari para cezaları ile geçiş ücretleri ve ikinci fıkrasında yer alan idari para cezaları tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde ödenir.

Bu sürede ödenmeyen geçiş ücretleri ve idarî para cezaları 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre ilgili vergi dairesi tarafından takip ve tahsil edilir.

Vergi daireleri tarafından tahsil edilen geçiş ücretleri, tahsilatın yapıldığı ayı takip eden ayın sonuna kadar Genel Müdürlük hesaplarına aktarılır.",5. fıkrasında "4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerinden, işletici şirket tarafından geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte, bu ücretin dört katı tutarında ceza, genel hükümlere göre tahsil edilir.

(Mülga ikinci ve üçüncü cümle: 16/5/2018-7144/18 md.) (…) (Ek cümleler: 1/7/2022-7417/53 md.) Bununla birlikte, bu maddenin yedinci fıkrasına tabi olmak üzere ödemesiz geçiş tarihini izleyen kırk beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlerden, ödemekle yükümlü oldukları geçiş ücreti ile birlikte bu ücretin bir katı ceza tahsil edilir.

Ödemesiz geçiş tarihini izleyen kırk beşinci günden sonra ise geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte dört katı tutarında ceza, araç sahibine ücret toplama sistemlerinde tanımlı olan bilgiler doğrultusunda, en az on beş gün önceden kısa mesaj, e-posta, ihbarname, e-devlet bildirimi vb. yöntemlerinden en az biriyle bilgi verilir.

Bu tutar genel hükümlere göre tahsil edilir." (25/05/2018 tarihli, 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile "on" ibaresi "dört" şeklinde değiştirilmiş, Yine 05/07/2022 tarihli 31887 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7417 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 53. maddesi ile yukarıdaki cümle eklenmiştir)6. fıkrasında "4046, 3465 ve 3996 sayılı kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar veya erişme kontrolünün uygulandığı karayollarından ücretsiz geçiş yapan araçlar,

işletici şirket tarafından bu maddenin yedinci fıkrasında öngörülen sürenin bitimini takip eden ilk iş gününde en yakın trafik kuruluşuna bildirilir."7. fıkrasında "Geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapanlardan, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlere, bu maddenin birinci fıkrası ile beşinci fıkrasında belirtilen cezalar uygulanmaz.

(Ek cümle: 16/5/2018-7144/18 md.) Otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yaptığı tespit edilen yabancı plakalı araçlara uygulanan idari para cezaları için bu fıkrada belirlenen on beş günlük süre beklenmez.

(Ek cümle:23/7/2020-7252/9 md.) Ancak, ödemesiz geçiş tarihini izleyen on beş gün içinde geçiş ücretinin ödenmesi halinde idari para cezası tahsil edilmez." 25/05/2018 tarihli 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 18. maddesi ile 25/06/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 30. maddesine eklenen 9. fıkrada "Bu maddenin birinci, ikinci, üçüncü, dördüncü, yedinci ve sekizinci fıkraları Bakanlık tarafından işletilen otoyolları ve erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için;

beşinci, altıncı ve yedinci fıkraları ise Bakanlık tarafından 3996 sayılı Kanun ve diğer ilgili kanunlar çerçevesinde işletme hakkı verilen veya devredilen otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için de uygulanır.25/05/2018 tarihli 30431 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7144 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 19. maddesi ile 25/06/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 30. maddesine eklenen Geçici 3. maddesinde "Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce otoyollar ile erişme kontrolünün uygulandığı karayolları için belirlenen geçiş

ücretlerini ödemeden yapılmış olan geçişlerde araç sahiplerine bu Kanunun 30 uncu maddesinin beşinci fıkrası uyarınca tahakkuk ettirilen ancak bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla tahsilatı yapılmamış olan para cezaları hakkında bu Kanunun 30 uncu maddesinde yer alan oranlar uygulanır." 05/07/2022 tarihli 31887 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 7417 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 54. maddesi ile 25/06/2010 tarihli ve 6001 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un 30. maddesine eklenen Geçici 6. maddesinde.

"Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce Kanunun geçiş ücretlerini ödemeden yapılan geçişlere ilişkin olarak verilen veya verilmesi gereken veya bu maddenin yürürlük tarihi itibarıyla ödenmemiş olan para cezaları ve idari para cezaları hakkında Kanunun 30 uncu maddesinin birinci ve beşinci fıkralarının bu maddeyi ihdas eden Kanunla değişik hükümleri uygulanır.

Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tahsil edilmiş olan tutarlar red ve iade edilmez." düzenlemesi yer almaktadır.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; " davalı tarafın 11.03.2017 tarihi ile 20.07.2018 tarihleri arasında 35 kez köprü ve otoyol geçiş ihlali yaptığı, dosya kapsamı ve dosyaya sunulan CD üzerinde muhtelif plakalı araçlara ait tespit edilen dönem içindeki ihlali geçiş görüntülü kaydının ayrıca ihlali geçiş listesi ve sistem dökümünün incelendiği, dava konusu plakalar ile aynı olduğu,

asıl alacak içinde yer alan geçiş ücretine ek cezanın 4 katına indirildiği ve uyuşmazlık konusu takibe konu alacak miktarda yasa gereği azalma meydana geldiği, ihlalli geçiş toplamının 3.947,00 TL olarak hesaplandığı, bu meblağın 4 katı tutarında 15.896,00TL ceza talep edilebileceği, takip tarihine kadar %19,75 faiz oranına göre geçiş ücreti ve cezadan kaynaklı işlemiş faizin 4.292,33 TL,

KDV'nin 772,62 TL olarak hesaplandığı " şeklinde tespit yapılmış olup davalı vekilince ihlalli geçişlerin ait olduğu araçların HGS bakiyelerinde yeterli miktarda para olmasına rağmen çekim yapılamadığını ya da sistemlerde bir hata bulunduğunu belirterek rapora itiraz edilmiştir.Mahkemece, davalı tarafın HGS ürün sağlayıcısı ya da banka arasındaki ilişkisi davalının otoyol işletmecisine karşı yükümlülüklerini ortadan kaldırmayacağı gerekçesiyle bu hususta ayrıca araştırma yapılmasına gerek duyulmamış ise de ihlalli geçiş yaptığı belirlenen araçların HGS sistemine kayıtlı olması durumunda,

geçiş anında tahsilat yapılmamış ise bu durumun bankadan/PTT'den mi yoksa HGS/OGS sisteminden mi kaynaklandığı, bakiyenin belli bir limit altına düşmesi halinde otomatik yükleme yapılıp yapılmadığı, geçiş anında bakiye yetersiz kalırsa sonradan yapılan yükleme ile geçişten itibaren 15 gün içerisinde tahsilat yapılıp yapılmadığı/tahsilatın mümkün olup olmadığı,

sonradan yükleme yapılmış ise geçiş bedellerinin tahsil edilememesinin sebebinin belirlenmesi gerekmektedir.O halde, mahkemece konusunda uzman bankacı ve yazılım analiz veya bilgisayar mühendisi bilirkişilerinden, davacıya ait sistem ile davalı OGS/HGS kayıtları üzerinde inceleme yaptırılarak, her bir geçiş yönünden, geçiş anında yeterli bakiyenin olup olmadığı, geçiş anında tahsilat yapılmamış ise bu durumun bankadan mı yoksa davacının kullandığı HGS/OGS sisteminden mi kaynaklandığı,

geçiş anında bakiye yetersiz kalırsa sonradan yapılan yükleme ile geçişten itibaren 15 gün içerisinde tahsilat yapılıp yapılmadığı/tahsilatın mümkün olup olmadığı, sonradan yükleme yapılmış ise geçiş bedellerinin tahsil edilememesinin sebebinin ne olduğu,

15 günlük süre içerisinde yükleme yapmış ise davacı tarafın HGS programının yatan paraları takip konusu olmayan diğer güncel geçişlere mahsup edip etmediğinin ve bunun bir yazılım hatası olup olmadığı hususlarında bilirkişi raporu alınarak karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.Öte yandan, davacı şirket vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuş ise de hükümde davacı aleyhine reddedilen miktar;

talep edilen 22.455,54 TL takip tutarından mahkemece hükmedilen 15.896,00 TL asıl alacak, 4.292,33 TL takip öncesi faiz, 772,62 TL KDV olmak üzere toplam 20.960,95 TL mahsup edildiğinde 1.494,59 TL olup bu miktar karar tarihi itibariyle HMK'nın 341/2. maddesinde açıklanan 5.390.00- TL'nın altında kalmakta olup kesin sınırlar içindedir.

HMK'nun 346. maddesi gereğince kesin olan karara ilişkin istinaf başvurusunda bulunulması halinde kararı veren mahkeme tarafından istinaf dilekçesinin reddine karar verilebileceği gibi istinaf incelemesi sırasında da istinaf isteminin reddine karar verilebilir. Bu itibarla, HMK'nın 341/2. maddesinde açıklanan 5.390,00 TL'nin altında kalan miktarlar yönünden birleşen dosya davacı vekilinin birleşen dosya yönünden istinaf başvuru dilekçesinin reddine karar verilmiştir.

Açıklanan nedenlenle davacı tarafın kesin nitelikte bir karara karşı istinaf kanun yoluna başvurduğu anlaşıldığından, davalı vekilinin istinaf talebinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 352/1-b bendi gereğince miktar itibarı ile reddine, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 352/1-b bendi gereğince miktar itibarı ile reddine, davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 21. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2019/1054 Esas, 2020/434 Karar sayılı ve 25/09/2020 tarihli kararının HMK'nin 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine,4-Harçlar Kanunu gereğince taraflarca yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harçlarının ayrı ayrı hazineye GELİR KAYDINA,