İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/249 K.2021/582

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA: Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında muhtelif tarihlerde kültür sanat kursları, personel alımı ve hizmet alımına ilişkin ticari ilişki bulunduğunu,davalı tarafın belediyeden bahse konu işi ihale yolu ile aldığını ve müvekkilinin de bu işleri yüklenici olarak yaptığını, müvekkilinin bu işlerden kaynaklanan ve ödenmeyen 191.605,93 TL bakiye alacak ve fer'ilerinin tahsili talebi ile Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden takibe girişildiğini, borçlunun takibe ve borca itirazı üzerine takibin durduğunu beyanla itirazın iptali ile takibin devamını, davalı tarafın % 20 oranından az olmamak üzere icra/inkar tazminatı ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir,

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile. Davacı tarafın Küçükçekmece .... İcra Müdürlüğü'nün ...

E. Sayılı icra takip dosyasında alacağına dayanak olarak gösterdiği faturanın, taraflar arasında imzalanan 4 ayrı işe konu 25.12.2013 tarihli, 28.10.2014 tarihli, 30.09.2014 tarihli, 13.01,2015 tarihli Alt Yüklenici Çalıştırılmasına Dair Belirli Süreli İş Sözleşmesine istinaden davacı tarafından düzenlenmiş faturalar olduğunu, bu faturalara konu alacağın, davacının bu sözleşmelerde yazılı tüm yükümlülüklerini yerine getirmesini müteakip hüküm doğuracağını ancak davacının sözleşmelerde kendisine yüklenen edimleri yerine getirmediğini bu sözleşmelerin tümünde Hak edişler Maddesinde “Hak edişler, aylık çalışma süresinin sonunda,

Alt Yüklenici Aylık Çalışma Raporu, çalıştırılan tüm personelin aylık SGK Primlerinin eksiksiz ödendiğini gösteren bordroların ve bir önceki aya ait personel maaş bordrolarının Alt Yükleniciye verilmesinden sonra düzenlenecektir.” , “Ayrıca Alt Yüklenici her ay vergi ve SGK borcu olmadığına dair yazıları, ana iş yükleniciye ve idareye sunmak zorunda olduğunu,Alt yüklenici vergi ya da SGK borcu bulunmadığına dair alacağından mahsup edilmesini peşinen kabul eder.", hükmünün mevcut olduğunu, sözleşmenin bu maddesi aynen Kamu İhale Kanunu, Yönetmenlik ve Kamu Alacaklarının Tahsili Yönetmenliğinde de açıkça şarta bağlandığını,

taraflar arasında düzenlenen bu sözleşmelerin, Kamu İhale Kanunu hükümlerine göre Avcılar Belediyesi’nce onaylanarak yürürlüğü girdiğini, 4 ayrı işin yapılan sözleşmelerle ilgili olarak davacı Alt Yüklenici çoğu zaman yükümlülüklerini yerine getir- mediği için SGK ve Vergi Borçlarının, davalı ana yüklenici müvekkil şirket tarafından ödenerek,

davalının hak ediş tutarından mahsup edildiğini, davacı Alt Yüklenicinin son olarak davacı müvekkil şirkete verdiği ve hak ediş alacağından kesilerek ödenmesini talep ettiği Vergi Borcunun 119.589,83 TL, SGK Borcunun 98.485,00 TL ve 04.05.2015 tarihi itibariyle kamuya / idareye olan borcunun toplam 218.074,83 TL olduğunu, davacının icra takibinde talep ettiği alacağından daha fazla borcu bulunduğunu, bu sebeple davalı ana yüklenici müvekkili tarafından Bakırköy ...

Noterliği'nin 26.06.2015 tarih ve ...

Yevmiye numaralı ihtarnamesiyle davacı alt yükleniciye ihtarname çektiğini, bu sözleşme kapsamında ve davacının icra takibine konu ettiği alacağından mahsup edilmek üzere davacı alt yüklenici ödemediği SGK’ya 425,00 TL, 450,00 TL, 59.467,84 TL ve 38.946,52 TL olmak üzere toplamda 99.289,36 TL SGK borcunun Ana Yüklenici durumundaki müvekkil şirket tarafından ödendiğini, İş Kanunu’na göre çalıştırılan işçilerin tüm işçilik hak ve alacaklarından ve bu şekilde kıdem tazminatın Alt Yüklenici tarafından ödenmek zorunda olduğunu, bu borçlarından ana yüklenicinin de çalıştırılanlarla birlikte sorumlu bulunduğunu,

bu sebeple davacı Alt Yüklenici bünyesinde çalışan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmesi için davalı ana yüklenici müvekkili şirkete ihtarnameler çektiklerini, sonuç olarak müvekkili şirketin alacaklı olduğunu iddia eden davacı alt yükleniciye borcunun bulunmadığını, yapılan takibin ve açılan davanın kötü niyetli olduğunu beyanla davanın reddini davacının %20 oranından az olmamak üzere tazminat ile mahkumiyetini talep ve dava etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, "SMM Bilirkişi ... tarafından düzenlenen gerekçesi ve delillere uygunluğu nedeniyle itibara layık bulunan 04/12/2017 tarihli rapor ile dosyadaki bilgi ve belgelere göre yapılan yargılama sonunda:-Dosyaya mübrez ... Ltd. Şti’nde çalışan personel çizelgesi ve hesaplanan tazminat tutarlarının 57.928,26 TL olduğu, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 7. Maddesinin “e” maddesi "Alt Yüklenici çalıştırdığı Personelin ilgili kanunlarda, yönetmelik ya da genelgelerde belirtilen tüm haklarını vermek ve gerektiğinde hak eden Personelin Kıdem ve İhbar Tazminatlarını ödemek zorundadır. Personelin bu haklarından doğan alacaklarından Ana iş Yüklenici kabul eder.” hükmü gereği kıdem tazminatının ödenmesinden alt taşeronun/yüklenici olan davacının sorumlu olduğu,

-Davalı tarafından dosyaya mübrez banka dekontuna göre 04.06.2015 Tarihinde “... Tazminat ödemesi” açıklaması ile 2.627,48 TL tutarında tazminat ödemesi yapılmış olduğu,-... ’nın Davacı .... Tic. Ltd.

ŞtıVne ait SGK Hizmet dökü- münde çalışan personel olarak görülmediği, fakat çalışan listesinde ... adına rastlandığı, ...’nın sonradan soyadı değişikliğine gidilmiş olabileceği ,bu itibarla davalı tarafından yapılan 2.627,48 TL tutarındaki tazminat ödemesinin davacının sorumluluğunda olduğu ve alacak tutarından tenzilinin gerekeceği,-Buna karşın gerek sözleşme gerekse 4857 sayılı İş Kanunu gereği davacı şirketin çalıştırmış olduğu personellerin Kıdem Tazminatı ödemeleri davacının sorumluluğu altında olduğu,

bu itibarla ... (...)'e davalı tarafından yapılan Kıdem Tazminatı ödemesi haricinde davalının bilirkişi raporunda listelenen diğer davacı personellerine ödeme yaptığına dair somut bir belge bulunmadığı gibi davalının da böyle bir ödemeye ilişkin iddiasının olmadığı, ... (...) e yapılan 2.627,48 TL Ödemenin davacının davalıdan olan alacağından tenzilinin gerekeceği, ancak bu personel haricindeki kıdem tazminatlarının davacı tarafından ödenip ödenmediği,

ödendi ise ne kadarının ödenmiş olduğu belli olmadığından salt davalının sunmuş olduğu kıdem tazminatı listesine istinaden davacının alacağından başkaca bir mahsup yapılmasına mevcut verilerle imkan olmadığı hususu değerlendirilmiştir.

Tarafların ticari defter ve belgeleri, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda davacının takip tarihi itibariyle davalıdan tahsili gereken alacağının 191.605,93 TL olduğu, takip tarihinden önce davalıya tebliğ edilmiş bir temerrüd ihtarı bulunmadığından takip öncesi işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, takip tarihinden sonra ancak davadan önce ödemesi yapılan 98.414,36 TL'lik alacak itibariyle dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı,

davadan sonra ödenen 875,00 TL'lik alacağın ise infaz aşamasında değerlendirilmesi gerektiği, sonuç itibariyle davacının iş bu dava tarihi itibariyle tahsili gereken alacağının 90.564,09 TL olduğu sonucuna varılmakla davacının davasının kısmen kabulüne " karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; borca mahsuben SGK'ya yapılan kısmı ödemenin dava açıldıktan sonra icra dosyasına bildirildiğini, bu hali ile davanın açılmasına davalı sebebiyet verdiğinden davalının kötüniyet, yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin reddine karar verilmesi gerektiğini borcun tamamına itiraz etmiş olan davalı aleyhine borcun tamamı üzerinden icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini,

ayrıca müvekkil şirkete bildirilmemiş olan ve ayrıca dosyaya dayanak evrakı sunulmayan "... tazminatı ödemesi" başlıklı 2.627,48 TL'lik ödemenin tenziline karar verilmesi hatalı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde;

taraflar arasında akdedilen 4 ayrı sözleşme kapsamında davacının alacağının doğmasının ön şartı davacının bu sözleşmelerde yazılı tüm yükümlülüklerini yerine getirmesi olup davacı bu sözleşme hükümlerine aykırı olarak hiç bir yükümlülükleri getirmeden hakedişleri için icra takibine başvurduğunu, davacı alt yüklenicinin SGK ve vergi borcu bulunduğunu, bu sebeple davalı ana yüklenici müvekkil tarafından davacı alt yükleniciye ihtarname çektiğini ve bu sözleşmeler kapsamında ve davacının icra takibine konu ettiği alacağından mahsup edilmek üzere davacı alt yüklenicinin ödemediği SGK’ya olan 425 TL, 450 TL, 59.467,84 TL,

VE 38.946,52 TL olmak üzere toplamda 99.289,36 TL SGK borcu davalı ana yüklenici müvekkil şirket tarafından ödendiğini bununla birlikte İş Kanununa göre çalıştırılan işçilerin tüm işçilik hak ve alacaklarından ve bu şekilde kıdem tazminatını alt yüklenici ödemek zorunda olmasının yanı sıra bu borçlarından ana yüklenicide çalışanlara birlikte sorumlu olup bu sebeple davacı alt yüklenici bünyesinde çalışan işçiler kıdem tazminatlarının ödenmesi için davalı ana yüklenici müvekkil şirkete ihtarnameler çekildiğini,

Diğer yandan davacıya sözleşmelerde bir çok yükümlülük yüklendiği ve var ise alacağı bu yükümlülüklerinin mali miktarına göre belirlenmesi gerekeceğinden alacağın likit olmasından sözedilemeyeceğini buna rağmen davacının alacağının likit olduğu düşünülerek aleyhimize %20 inkar tazminatına hükmedilmesi ve davacı kötü niyetli takip başlattığından kötü niyet tazminat taleplerinin reddine karar verilmesi hatalı olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava taraflar arasındaki Alt Yüklenici Çalıştırılmasına Dair Belirli Süreli İş Sözleşmesi'nren kaynaklanan bakiye iş bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Küçükçekmece ...İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası incelendiğinde; davacının, davalı aleyhine hizmet alım sözleşmesinden kaynaklanan faturalara dayalı bakiye iş bedelinin tahsili için 191.605,93 TL asıl alacak + 4.204,83 TL faizden ibaret toplam 195.810,76 TL alacağın tahsili istemiyle 28/05/2015 tarihinde ilamsız takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Hükme esas alınan mali müşavir bilirkişisinin 04/12/2017 tarihli raporunda özetle; " Davacının ticari defterlerine göre; takip tarihi (28.05.2015) itibariyle davacının davalıdan 191.605,93 TL alacaklı olduğu, davalının dosyaya mübrez cari hesap ekstrelerine göre, takip tarihî (28.05.2015) itibariyle davalının davacıya 192.000,00 TL borçlu olduğu, takip tarihi itibariyle davacının davalıdan 191.605,93 TL alacaklı olduğu hususunda taraf ticarî defterlerinin birbiri ile uyumlu olduğu,Bunun yanı sıra yine her iki taraf cari hesap ekstrelerinin davalının takip sonrasında davacıya ait SGK prim ve cezalarım ödemiş olduğu hususunda uyumlu olduğu,

diğer bir ifade ile davalının takip ve dava sonrasında davacı adına yapmış olduğu aşağıda listelenen 99.289,36 TL tutarındaki SGK ödemelerini yaptığının davacının kabulünde olduğu,Dosyaya celp edilen SGK nın cevabi yazısından, davacının alt taşeron olarak davalının altında açtırmış olduğu SGK dosyasına ait borcunun bulunmadığının anlaşıldığı,Davacının bağlı olduğu vergi dairesinden gelen cevabi yazıda 2014 yılı için 99.953,42 TL, 2015 yılı için 38.898,48 TL olmak üzere toplamda 138.851.90 TL borcunun bulunduğunun belirtildiği,

ancak davacının bu vergi borcunun taraflar arasında akdedilen sözleşme gereğinden kaynaklanıp kaynaklanmadığının tespitinin mümkün olamayacağı, zira vergi bildiriminin davacı şirketin tüm gelirleri üzerinden beyan edildiği, bunun yanı sıra davacının vergi borcunun davacının sorumluluğu altında olduğu Vergi Usul Kanunu ve taraflar arasında akdedilen sözleşme gereği olup,

vergi borçlarının davalıya rücu edilmesini gerektirecek bir dayanağın da bulunmadığı kanaati ile davacının vergi borcunun davalıdan olan alacağından mahsubunu gerektirecek bir dayanağının bulunmadığı,Gerek taraflar arasında akdedilen sözleşme gerekse 4857 sayılı İş Kanunu gereği davacı şirketin çalıştırmış olduğu personellerin Kıdem Tazminatı ödemeleri davacının sorumluluğu altında olduğu, bu itibarla ....) e davalı tarafından yapılan kıdem tazminatı ödemesi haricinde davacı personellerine davalı tarafından ödeme yaptığına dair somut bir belge bulunmadığı gibi davalının da böyle bir iddiasının olmadığı,

bu itibarla davalı tarafından ....) e yapılan 2.627,48 TL ödemenin davacının davalıdan olan alacağından tenzilinin gerekeceği ancak bu personel haricindeki kıdem tazminatlarının davacı tarafından ödenip ödenmediği, ödendi ise ne kadarının ödenmiş olduğu belli olmadığından salt davalının sunmuş olduğu kıdem tazminatı listesine istinaden davacının alacağından başkaca bir mahsup yapılmasına mevcut verilerle îmkan olmadığı " görüşüne yer verilmiştir.Dosya kapsamına göre;

taraflar arasında Küçükçekmece Belediyesi Kültür ve Sanat Kursları hizmet ihalesinden kaynaklanan 01/01/2014-28/02/2015 tarihleri arasında aralıksız dört ayrı hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, ticari ilişkinin sözleşmelerin sona erdiği 28/02/2015 tarihinde son bulduğu,

davacı ve davalının ticari defter ve kayıtlarına göre verilen hizmet karşılığında davacının, davalıdan 191.605, 93 TL alacağı bulunduğu ancak takip sonrasında davalı tarafından davacı adına SGK'ya 875,00 TL'si SGK idari ceza olmak üzere prim borcu olarak toplam 99.289,36 TL ödeme yaptığı, ayrıca takipten sonra davalı tarafından, davacının eski çalışanı ...'e 2.627,48 TL kıdem tazminatı ödemesi yapıldığı anlaşılmış olup davacı vekilince 26/09/2016 tarihli dilekçesi ile borca mahsuben SGK'ya yapılan kısmı ödemenin takip tarihinden sonra yapıldığını,

halen ödenmeyen 92.316,57 TL asıl alacak yönünden davanın kabulüne karar verilmesini ancak SGK'ye yapılan kısmı ödemeye ilişkin bildirim yapılmaması karşısında 191.605,93 TL üzerinden itirazın iptali davası açılmasına davalı sebebiyet verdiğinden davalının kötüniyet, yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin reddini talep etmiştir.

Mahkemece her ne kadar gerekçede; takip tarihinden sonra ancak davadan önce ödemesi yapılan 98.414,36 TL'lik alacak itibariyle dava açılmasında hukuki yarar bulunmadığı, davadan sonra ödenen 875,00 TL'lik alacağın ise infaz aşamasında değerlendirilmesi gerektiği, sonuç itibariyle davacının iş bu dava tarihi itibariyle tahsili gereken alacağının 90.564,09 TL olduğu sonucuna varılmakla davanın kısmen kabulüne karar verildiği ancak hükümde reddedilin kısmın hukuki yarar yokluğundan değil fazlaya ilişkin talebin reddine karar verildiği, gerekçe ile hüküm arasında çelişki oluştuğu görülmüştür.

Davacı alacaklı her ne kadar 191.605,93 TL asıl alacak + 4.204,83 TL faizden ibaret toplam 195.810,76 TL alacaklı olduğundan bahisle icra takibi başlatmış ise de taraflar arasında imzalanan sözleşmenin 13.Maddesi "Hak edişler, aylık çalışma süresinin sonunda Alt Yüklenicinin aylık çalışma raporu, çalıştırılan tüm personelin aylık SGK primlerinin eksiksiz ödendiğini gösteren bordrolarının ve bir önceki aya ait personel maaş bordrolarının (ilgililere imzalatılmış haliyle) ana iş yüklenici firmaya verilmesinden sonra düzenlenecektir.

Ayrıca alt yüklenici her ay vergi ve SGK borcu olmadığına dair yazılan ana is yüklem firmaya/idareye sunmak zorundadır.

Alt yüklenici firma vergi ya da SGK borcu bulunduğu takdirde ana is yüklenici firmanın ya da idarenin bu borçlan doğrudan ilgili yerlere ödeyip hak edis alacağından mahsup edilmesini peşinen kabul eder" 7. Maddesi Alt Yüklenici çatıştırdığı Personelin ilgili kanunlarda, yönetmelik yada genelgelerde belirtilen tüm haklarını yermek ve gerektiğinde hak eden Personelin Kıdem ve İhbar Tazminatlarım ödemek zorundadır.

Personelin bu haklarından doğan alacaklarından Ana iş Yüklenici firma ve idare kesinlikle sorumlu tutulamayacağını Alt Yüklenici firma peşinen kabul eder. " hükmüne yer verilmiştir.

Sözleşmenin 13. Ve 7. Maddesine gereğince çalıştırılan tüm personelin aylık SGK primlerinin ve ihbar ve kıdem tazminatların alt yüklenici davacı tarafından ödeneceği ve hak edişler, çalıştırılan tüm personelin aylık SGK primlerinin eksiksiz ödendiğini gösteren bordrolarının ve bir önceki aya ait personel maaş bordrolarının ana iş yüklenici davalı firmaya verilmesinden sonra düzenleneceği kararlaştırılmış olmasına rağmen aylık SGK primleri ödenmeden takip başlatılmıştır.

Bu nedenle davacı alt yüklenici, hak ediş alacağını düzenleyebilmesi bir diğer ifade ile takibe dayanak alacağın muaccel olabilmesi için çalıştırdığı tüm personelin aylık SGK primlerini eksiksiz ödemesi gerekmektedir.

Bu itibarla davacının, sözleşmede yazılı tüm yükümlülüklerini yerine getirmeden takibe dayanak yapılan hak ediş alacağını talep edemeyeceği anlaşılmakla davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.Kabule göre de davacının takip tarihi itibariyle 191.605,93 TL takip tutarı alacağından davalı tarafından davacı adına SGK'ya yapılan toplam 99.289,36 TL SGK prim ve davacının eski çalışanı ...'e yapılan 2.627,48 TL tazminat ödemeleri mahsup edildiğinde bakiye 89.689,09 TL alacağı bulunduğu bu miktar üzerinden davalının itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi gerekirken hem gerekçe ile

hüküm arasında çelişki oluşturacak hem de mahsubu gereken 875,00 TL ödemenin infaz aşamasında değerlendirilmesine şekilde karar verilmesi yerinde görülmemiştir.Kötüniyet tazminatı talebi yönünden yapılan incelemede.

İİK 67/2.maddesine göre, alacaklı, takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse, diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almaktadır. Buna göre alacaklının aleyhine tazminatına hükmedilmesi için takibinde haksız olmasının yanında kötü niyetli olması da gerekmektedir.

Davacının takibinde kötü niyetli olduğunu gösteren bir delil dosyada bulunmamaktadır.

Bu itibarla davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmemesi hukuka uygun bulunmuştur.Açıklanan tüm bu nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusu yerinde görülmediğinden HMK 353/1.b.1 maddesi gereğince esastan reddine davalı vekilinin istinaf başvurusunu kabulü ile HMK 353/b-2 madde uyarınca davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.