İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/307 K.2021/657

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dilekçesinde özetle; müvekkilinin www...com.tr İnternet sitesinin yayıncısı olup ...

Türkiye'nin işveren ve iş arayanların en büyük buluşma noktası olduğunu, Müvekkilinin yayınlamış olduğu iş ilanlarının erişebilirliği göz önüne alındığında başvuru yapanların kısa özgeçmişlerini (cv) müvekkilin bilgi bankasına kayıt ederek işverenlere daha çabuk ve güvenilir yoldan ulaşmakta olduğunu, iş verenler ise uzman insan kaynakları tarafından kontrol edilmiş başvurular arasından açık pozisyonlarına uygun kalifiye elemanları rahatça istihdam edebilmekte olduğunu,

müvekkili firmanın bahsedildiği üzere ticari faaliyetlerinin devamı için ya abone sayısını artırmakta yada internet sitesi içinde "banner" diye isimlendirilen boş alanlara ilan kabul etmekte olduğunu, müvekkilinin ticari faaliyetine devam edebilmesinin reklam verenlerin ve abonelerin ödemelerini zamanında ve eksiksiz yapmalarına bağlı olduğunu, borçlu firma işletmesindeki pozisyon açıklarını değerlendirebilmek amacıyla müvekkilinin yayıncısı olduğu internet sitesine belirli şartlarla abone olmuş, ancak müvekkili tarafından verilen hizmetin karşılığı olan edimlerini borcunu ödememiş olduğunu,

müvekkil firmanın davalı borçluya kesmiş olduğu faturaların toplam bedelinin 11.210,00 TL olduğunu, borçlu davalı ile müvekkil firmanın tahsilat ekibinin yapmış olduğu görüşmeler tüm çabalara ve olumlu yaklaşımlara rağmen ödenmediğini, borçlu davalı aleyhine 27/10/2016 tarihinde Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyasından icra takibine geçilmiş olduğunu, borçlunun yapmış olduğu haksız itirazının iptali ile takibin bakiye 7.246,43 TL'lık asıl alacağı üzerinden kaldığı yerden devamını ve alacaklarının tahsili amacıyla davanın açılmasının zaruri olduğunu, borçlunun yapmış olduğu haksız itirazın iptali ile takibin açıldığı tarih itibari ile %20 icra inkâr tazminatı ile tazyikine dava masraf ve ücreti vekâletin davalıya yükletilmesine karar verilmesinin gerektiğini beyan ederek, davalının Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü ... esas sayılı dosyasına yaptığı haksız itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın % 20'den az olmamak kaydıyla icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirkete karşı Bakırköy ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası kapsamında icra takibi başlatılmış olduğunu, müvekkilinin haksız takibe itiraz ettiğini ve takip durdurulduğunu, anılan durum üzerine davacının haksız bir şekilde itirazın iptali davasını ikame etmiş olduğunu, davanın yetkisiz mahkemede ikame edildiğini, alacağın belirlenebilir olmadığını, aleyhe bir kabul anlamına gelmemek üzere alacağın ancak bilirkişi incelemesi sonucu belirlenebilir bir nitelik arz etmekte olduğunu, anılan husus gerek teamüller gerekse Yüksek Yargı İçtihatları vasıtasıyla da benimsenmiş bir husus olduğunu,

anılan nedenle huzurdaki davanın reddinin ve haksız takip nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiğini, taraflar arasında alacağın miktarı ile ilgili bir mutabakat olmadığını, davacının bir protokol sunmuş ve bu protokolde yer alan meblağların hiç ödenmediği iddiası ile huzurdaki davaya konu icra takibini ve işbu davayı ikame etmiş olduğunu, davacının iyiniyetlerinin sorgulanması gerektiğini, davacı, iyiniyetten uzak bir şekilde tek taraflı hesaplaması sonucu bir meblağ ortaya çıkarmış ve bu meblağ ile faturalarını düzenlemiş ve en sonunda icra takibine geçmiş olduğunu, Davacı,

yükümlendiği hizmetleri verdiğini ispat etmesi gerektiğini, alacağın bilirkişi incelemesi vasıtasıyla belirlenebilir bir nitelik arz ettiğini, herhangi bir alacağın varlığı veya miktarının betti olmadığını, var ise alacağın yapılacak bilirkişi incelemesi vasıtasıyla belirlenmesi gerektiğini, alacağın borçlu tarafından tek başına belirlenemeyeceğini" beyan ederek, davacının haksız davasının reddine takibin tamamının iptaline ve haksız başlatılmış takip nedeniyle alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına davacı aleyhine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiş olup davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... davacı tarafça teknik bilirkişi tarafından da tespit edildiği üzere davacının üyelerine davalı adına tanıtım pazarlama e-posta gönderim hizmeti verildiği, bu hizmetin dava dışı ... firmasından alınan hizmet üzerinden verildiği, davacının takibe vaki faturalara konu hizmetin verildiği ispatlanmış olduğu, davalı tarafça takibe konu borç için 01/11/2016 tarihinde 5.900,00 TL ödeme yapıldığı, mahkememizde açılan itirazın iptali davasında harca esas değerin 7.246,43 TL olarak gösterildiği, davacı vekili tarafından ön inceleme duruşmasındaki beyanında;

davalı tarafça yapılan ödemenin öncelikle faiz ve masraflardan düşülerek kalan bakiye alacak yönünden itirazın iptalinin talep edildiği, bakiye alacağa konu faturalar yönünden de hizmetin verildiği ispatlanmış olmakla, davacının davasının kabulüne karar vermek gerekmiş alacak belirlenebilir yani likit olduğundan asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmolunmasına dair '' karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesince alacağın likid hale gelmediğinin dikkate alınmadığı, alacağın belirlenebilir olmadığı ve bu nedenle davanın reddi ile haksız takip nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesinin gerektiği, faiz miktarınında hangi olguya göre hesaplandığının anlaşılamadığı faizin kabul edilebilmesinin mümkün olmadığı belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nun 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususları da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde.

Dava, davacının yayıncısı olduğu internet sitesine davalının belli şartlarla abone olduğu belirtilerek verilen hizmetin karşılığı olarak düzenlendiği belirtilen faturalarının bedelinin tazmini için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Bakırköy ... İcra Müdürlüğü ...

E. sayılı dosyası incelendiğinde; davacı tarafından davalı aleyhine muhtelif fatura alacağına dayalı olarak 11.210,00 TL alacak üzerinden ilamsız takip başlattığı, davalının yasal süresinde ödeme emrine itiraz ettiği, davanın yasal 1 yıllık süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.

Somut olayda dava değeri olarak 7.246,43 TL olarak belirtildiği ve dava dilekçesinde faturaların toplam bedelinin 11200 TL olması sebebiyle takibinde bu miktar nazara alınmak suretiyle başlatıldığı, borçlu tarafından 01.11.2016 tarihinde 5.900 TL ödeme yapıldığı ve hemen akabinde de itiraz edildiği belirtilmiştir.

İlk derece mahkemesince 03.10.2017 tarihli duruşmada tarafların ilgili tüm ticari defter ve belgelerinin incelenmesi amacıyla inceleme gününün 07.11.2017 günü saat 14:00 olarak belirlendiği ve işbu duruşmanın davalı vekilinin veya şirket temsilcisinin yokluğunda yapıldığı, hazır bulunmayanlara meşruhatlı davetiye ile bilirkişi raporunun mahkemeye ibraz edildiğinde tebliğine dair karar verildiği ancak ticari defterlerin incelenmesi amacıyla belirlenen gün ve saatinin davalı vekiline tebliğine dair belgenin dosya arasına alınmadığı, dosyanın fiziki ve UYAP sisteminde yapılan incelemeden anlaşılmaktadır.

Mali müşavir bilirkişi tarafından davacı tarafın 2015 ve 2016 ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen raporda özetle; davacının yasal defterlerine göre takip tarihi itibariyle asıl alacağının 11200 TL olduğu ve 3095 sayılı yasanın 4489 sayılı yasa ile değişik 2. maddesi gereği Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası tarafından kısa vadeli avans kredilerine uygulanan faiz oranı üzerinden basit usulde temerrüt faizi tahakkukunun uygun olacağı, davacı tarafından üyelerine ve davalı adına tanıtım pazarlama e-postası gönderim hizmeti verildiği,

taraflarca talep edilen %20 oranındaki icra inkar tazminatının mahkemenin takdirinde olduğu belirtilmiştir. 6100 sayılı HMK'nun 222. maddesinde "(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.

(2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.

(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." hükmü yer almaktadır.

Davacı vekilince faturaların kargo firması aracılığıyla gönderildiği yönündeki beyanların hazır alınmak suretiyle kargo şirketine müzekkere yazılıp yazılmayacağı hususunun değerlendirilmesine dair karar verileceği belirtilmiş olmasına rağmen bu konuda herhangi bir karar oluşturulmadığı ve dosyaya sunulan faturalar üzerinde teslim alan bilgileri bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Tek başına fatura düzenlenmesi alacağı ispatlamadığı gibi faturanın tebliğ edilmiş olması da fatura içeriği malların teslimi/hizmetin sağlanması sonucunu doğurmayacak olup, Yargıtay 19 Hukuk Dairesi'nin 2016/7819 Esas 2017/2738 Karar sayılı içtihadında da bu husu belirtilmiştir. Bu haliyle hizmetin verildiğinini ispat yükü davacıya aittir.

Takibe ve davaya konu faturaların davalı ticari defterlerinde kayıtlı olması halinde veya davalının bağlı olduğu vergi dairesi müdürlüğüne BA formları ile bildirilmiş olması halinde fatura içeriği malların davalıya teslim edildiğinin kabulü gerekir. (Yargıtay 19. HD'nin 2015/12329 E., 2016/6138 K. ve 2014/11846-15110 E.K.

Sayılı kararı.) Mahkemece, davalının davaya ve takibe konu faturaları BA-BS formu düzenlemek suretiyle vergi dairesine bildirip bildirmediği araştırılmadığı, HMK 222 maddesi uyarınca belirlenen inceleme günlü usulüne uygun bir şekilde meşruhatlı davetiye ile davalı vekiline de tebliğine karar verilmesi gerekirken bu hususun göz ardı edilerek sadece davacı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun hükme esas alındığı anlaşılmakla;

mahkemece tarafların bağlı bulunduğu Vergi Dairesinden takibe konu faturaların ilgili dönemde BA-BS formu düzenlenmek suretiyle vergi dairesine bildirilip bildirilmediğinin sorulması, davalı tarafa usulüne uygun olarak ticari defterlerini ibraz etmesi için süre verilmesi, davalı tarafça ticari defterlerin ibrazı halinde ve bilirkişiden ek rapor alınarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekmektedir.

İş bu nedenle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1.a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemizin kararına uygun şekilde yargılama yapıldıktan sonra yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şeklide hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2- Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2016/1202 Esas, 2018/264 Karar ve 23/03/2018 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İADESİNE 4-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden tarafından yatırılan 98,10 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye Gelir Kaydına, 148,50 TL istinaf karar harcının talep halinde davalıya İadesine,