İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/72 K.2021/72

İstinaf incelemesi için dairemize gönderilen dosyanın ilk incelemesi tamamlanmış olmakla, HMK 353. ve 356. maddeleri gereğince dosya içeriğine göre duruşma yapılmasına gerek görülmeden dosya üzerinde yapılan inceleme sonucu;

GEREĞİDÜŞÜNÜLD Ü

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkil ile davalı arasında 13.08.2013 tarihinde Seçme ve Yerleştirme Hizmet Sözleşmesi akdedilmiş. Davalı, Sözleşme ile müvekkil bünyesinde istihdam edilmek üzere işçi bulma, seçme ve yerleştirme işini, bulacağı İşçinin müvekkilden alacağı iki brüt maaşı + KDV (%18) karşılığında yükümlenmiş olduğu.

Sözleşmenin '’Garanti Süresi 1’ başlıklı maddesinde açıkça davalı tarafından seçme ve yerleştirmesi gerçekleştirilen işçinin, işe giriş tarihi itibari ile 3 ay içerisinde İşten ayrılması veya çıkarılması durumunda, yerine yeni bir adayın bir defaya mahsus olarak ve ücretsiz olarak seçilerek yerleştirileceği davalı tarafından kabul ve taahhüt edilmiş olduğu,

Davalı, sözleşme gereği müvekkil bünyesinde istihdam edilmek üzere ... isimli işçinin 23.09.2013 tarihinde yerleştirilmesi gerçekleştirilmiş ve buna karşılık işbu sözleşme gereği işçinin müvekkilden alacağı iki brüt maaşı (6.400,00-TL) + KDV (1.152,00-TL) bedeli olan toplam 7,552,00-TL 'yi müvekkile faturalandırmış, müvekkil tarafından 04.10.2013 tarihinde derhal, tam ve eksiksiz şekilde davalıya ait ... Bankası A.ş. Ticari Şubesi ... Hesap ve ...

IBAN nolu hesabına ödenmiş olduğu, davalı tarafından yerleştirilen ilgili işçinin müvekkil bünyesinde istihdama uygun olmadığı ve çalıştırılmak istenen iş İçin gerekli niteliklere sahip olmadığı anlaşılarak, deneme süresi içerisinde,28,10.2013 tarihinde işine son verilmiştir.

Müvekkil tarafından bu durum e-posta yolu ile derhal davalıya bildirilmiş ve iş bu sözleşmenin "Garanti Süresi" başlıklı madde gereği ivedilikle yeni bir işçinin yerleştirilmesinin yapılması talep edilmiş, davalı tarafından, müvekkilin şifahi ve yazılı tüm taleplerine rağmen müvekkil bünyesinde istihdam edilmek üzere hiçbir yeni işçi yerleştirilmesi yapılmamış olduğu, davalı, taraflar arasında akdedilen Sözleşmeden kaynaklı hiçbir yükümlülüğünü yerine getirmediği gibi, davacı tarafından tam ve eksiksiz olarak ödenen sözleşme bedelini de iadeden kaçınmış, davalı, müvekkile keşide etmiş olduğu, Kadıköy ...

Noterliğinin 31,12.2013 tarihli ve ... yevmiye no.lu ihtarname ile iade faturasına İtiraz ettiğini, müvekkile hiçbir borcu bulunmadığım ve iade faturasını müvekkile iade ettiğini haksız şekilde beyan etmiş olduğu" beyanları ile Müvekkilin işbu Sözleşmeden döndüğünün TESPİTİNE, Müvekkilin 04/10/2013 tarihinde işbu Sözleşme gereği davalıya ifa ettiği 7.552,00-TL tutarındaki sözleşme bedelinin, 01/01/2014 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte müvekkile İADESİNE karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Müvekkil ile davalı arasında 13.08.2013 tarihinde Seçme ve Yerleştirme Hizmet Sözleşmesi imzalanmış olduğu, sözleşmeye göre müvekkil, davacının aradığı kriterleri barındıran bir personeli bulup davacı şirket bünyesinde işe yerleştireceği, Sözleşmenin "Garanti Süresi" başlıklı maddesine göre işe yerleştirilecek bu personelin üç ay içerisinde işten ayrılması veya işten çıkarılması halinde bir defaya mahsus olmak üzere yerine yeni bir personel daha seçileceği, müvekkil. ... isimli şahsı uzun uğraşlar neticesinde bularak davacı şirket bünyesinde işe yerleştirmiş,

Aradan bir süre geçtikten sonra davacı şirket tarafından anılan personel işten çıkarılmıştır.

Zaten çıkarmanın akabinde bir süre geçtikten sonra davacının sözleşme gereği ödemiş olduğu bedelin iadesi için müvekkil şirkete iade faturası düzenlediği görülmüş olduğu, anılan personelin işten çıkarılmasından sonra yerine yenisinin bulunarak tekrar işe yerleştirilmesi için davacı şirket tarafından yeterli süre beklenmemiş olduğu, Sözleşmede, işten ayrılan kişinin yerine yeni bir adayın istihdam edilmesi için müvekkilin yeniden seçmede bulunacağına dair taahhüdü, şüphesiz mevcut olduğu, davacı şirket yetkilisi ...'nin aceleci davranması,

talep ettiği kualifikasyon ve özelliklerdeki adayların ücret beklentilerinin davacının bütçesinin çok üstünde olması, görüştürülen adaylarla ilgili gerek profil gerekse beklenti olarak örtüşmemeleri nedeniyle sürecin tamamlanmasına izin vermeden 29.11.2013 tarihli e-mail çerçevesinde ücret iadesi talebinde bulunarak sürecin sona ermesine neden olmuş olduğu, davalı müvekkil yine de iyi niyetli davranarak harcamış olduğu emek ve mesaisine denk gelen kısmı düştükten sonra ücretin geri kalanını iade etmeyi planlamış olduğu, Fakat müvekkilin bu durumu açıklayan e-mail yazışmasına rağmen davacı şirketten bir türlü dönüş alınamamış olduğu,

aradan uzunca bir süre geçtikten sonra [email protected] uzantılı mail adresinden müvekkil şirket çalışanlarından ... isimli personele gönderilmiş olan e-mailde de bir kısım hususlar açıklandıktan sonra 13,08.2013 tarihlî sözleşmeden TBK madde 125/3 çerçevesinde dönüldüğü belirtilmiş, Hal böyle olunca da uzlaşma zemini tümden ortadan kalkmış bulunmakta olduğu, davacı şirket tarafından 23.12,2013 tarihli iade faturası (7.552,00 TL'lık), müvekkil şirkete gönderildikten sonra müvekkil şirket tarafından da anılan bu faturaya yasal süresi içerisinde, Kadıköy ...

Noterliğinin 31.12.2013 tarih ve ... yevmiye numarasında kayıtlı ihtarnameyle itiraz edilmiş, Davacının iade faturasına, davacı şirket yetkilisinin yaklaşımına ve diğer hususlara bakıldığında davacı şirketin sözleşmeden dönme ve/veya cayma arzusu içerisinde olduğu ve bu sebeple yeni personel seçimine fırsat vermediği kolaylıkla anlaşılabîlmekte olduğu, davacı tarafından iletilmiş olan dönme beyanın hukuken geçerli ve bağlayıcı vasıfta bir beyan olmadığı ortada olduğu, Davacı, geçerli şekilde ve haklı nedenle sözleşmeden dönmüş olmadığı" beyanları ile Davacı tarafından açılmış olan huzurdaki davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece.''... davalı taraf aralarındaki 13.08.2013 tarihli " Seçme ve Yerleştirme Hizmet Sözleşmesi"ne uygun olarak hareket edip işçi bulma görevini gerekli özeni gösterdiği davacının talep ettiği kriterlere uygun adayları makul sürede yerleştirdiği dikkate alındığında davacının, sözleşmeye aykırı davrandığından '' talebinin reddine dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle ;taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin simsarlık sözleşmesi olduğu, sözleşmenin asıl şartı olarak belirtilen uygun kişiyi bulmak ediminin davalı tarafça yerine getirilmediği, bilirkişi raporunun hükme esas alınamayacağı belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE Dava, taraflar arasında düzenlenen 13.08.2013 tarihli '2 Seçme ve Yerleştirme Hizmet Sözleşmesi '' gereğince davalıya ifa edilen 7.552,00 TL'nin 01.01.2014 tarihinden işleyecek ticari faiziyle birlikte davalıdan tazmini istemine ilişkindir.

Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin kapsamında davacı tarafından istihdam edilecek personellerin davalı tarafından bulunması, seçimi ve işe yerleştirilmesi için sağlanacak danışmanlık hizmetinin verildiği, seçme ve yerleştirme sürecinde davalı tarafından yerleştirilen bir adayın , işe giriş tarihi itibariyle 3 (üç) ay içerisinde işten ayrılması veya çıkarılması durumunda, yerine yeni bir aday bir defaya mahsus olmak üzere ücretsiz olarak yerleştirileceği, davalı tarafından yerleştirilmesi yapılan her bir aday için,

adayın 2 Brüt maaşı+ KDV (%18) danışmanlık hizmet bedeli olarak seçilen adayın işe başladığı gün fatura edileceği belirtilmiştir. 23.09.2013 tarihli, B 311653 sıra numaralı faturanın dava dışı ...'in 23.09.2013 tarihinde davacı bünyesinde istihdam edilmek üzere yerleştirilmesi sonucunda davacı şirkete faturalandırıldığı ve davacıdan alacağı iki brüt maaş (6.400,00TL)+%18 KDV 1.152,00 TL toplamı olan 7.552,00TL bedellin, davalı şirketin ... A.Ş.

Ticari şubesi (şube kodu:912) davalının ... nolu hesabına havale yapıldığı, , deneme süresi içerisinde 28.10.2013 tarihinde dava dışı işçinin işine gerekli niteliklere sahip olmadığı belirtilerek son verildiği , davalı taraftan yeni bir işçi yerleştirilmesi yapılması istenmesine rağmen davalı tarafça yeni bir personel yerleştirilmesi yapılmaması nedeniyle davacı tarafça, 23.12.2013 tarihli ... numaralı (23.09.2013 tarih ... no lu fatura bedeli iade) toplam:6.400,00TL+ KDV(%18)1.152,00 TL olmak üzere genel toplam 7.552,00 TL bedelli iade faturası keşide edildiği,

Kadıköy ...Noterliğindce düzenlenen ... yevmiye numaralı 31.12.2013 tarihli ihtarnamede ile davalı tarafın 23.12.2013 tarihli ... numaralı ''iade faturası'' açıklamalı faturaya itiraz ettiklerini belirttiği anlaşılmaktadır. Bilirkişi heyetince düzenlenen raporda özetle, taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin vekalet sözleşmesi olduğu, davalı firmanın objektif özen borcunu yerine getirip getirmediği konularının uzmanlık alanları dışında kaldığı ifade edilmiştir.

Bilirkişi heyetinde yer alan Yard Doç. Dr. ... tarafından düzenlenen ek raporda ise.

TBK 520-525.maddelerinde simsarlık sözleşmesinin düzenlendiği, taraflar arasında düzenlenen sözleşmede davalı tarafça yerleştirilmesi sağlanan işçinin 3 ay içerisinde işiten ayrılması durumunda yeni bir adayın bir defaya mahsusu olmak üzere yerleştirmesinin sağlanmasını belirten düzenleme ile iş sahibi davacının işten çıkarılan aday yerine yeni bir adayı artık herhangi bir ücret vermeden talep etme hakkına sahip kıldığını, ancak davalı şirket yeni bir eleman bulmak üzere harekete geçmez ise, borca aykırı davranışta bulunmuş sayılacağı ve bu nedenle uğranılan zararının giderilmesini isteyebileceği, dosya kapsamından ise davalının,

borca aykırı davrandığı yönünde kanaate ulaşılamadığı belirtilmektedir.İnsan kaynakları uzmanı Bilirkişisince düzenlenen raporda ise özetle.

13.08.2013 tarihinde imzalanan sözleşme gereğinece, 23.09.2013 tarihinde davacının seçtiği adayın işe yerleştirilmesinin sağlandığı, bu haliyle sözleşme tutarı 7.552,00 TL yi hak etmiş olduğu, sözleşmeye göre davalının yeni bir adayı 1 defaya mahsusu olmak üzere yerleştirilmesinin sağlanacağı konusunda anlaşma sağlanıldığı ve söz konusu garanti maddesi bundan sonraki süreçte işten ayrılan personelin yerine işe yerleştirilecek personelin ücretsiz bulunacağı niteliği taşıdığından davalının işçi bulma görevini yerine getirmiş olduğu belirtilmektedir.

Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre; işçinin performans ve verimlilik sonuçlarının geçerli bir nedene dayanak olabilmesi için objektif ölçütlerin belirlenmesi zorunludur. Performans ve verimlilik standartları işyerine özgü olmalıdır. Objektiflik ölçütü o işyerinde aynı işi yapanların aynı kurallara bağlı olması şeklinde uygulanmalıdır. Performans ve verimlilik standartları gerçekçi ve makul olmalıdır.

Performans ve verimlilik sonuçlarına dayalı geçerli bir nedenin varlığı için süreklilik gösteren düşük veya düşme eğilimli sonuçlar olmalıdır. Koşullara göre değişen, süreklilik göstermeyen sonuçlar geçerli neden için yeterli kabul edilmeyebilir. Ayrıca performans ve verimliliğin yükseltilmesine dönük hedeflere ulaşılamaması tek başına geçerli neden olmamalıdır.

İşçinin kapasitesi yüksek hedefler için yeterli ise ancak işçi bu hedefler için gereken gayreti göstermiyorsa geçerli neden söz konusu olabilir.

Diğer taraftan, performans değerlendirilmesinde objektif olabilmek ve geçerli nedeni kabul edebilmek için, performans değerlendirme kriterleri önceden saptanmalı, işçiye tebliğ edilmeli, işin gerektirdiği bilgi, beceri, deneyim gibi yetkinlikler, işyerine uygun davranışlar ve çalışandan gerçekleştirmesi beklenen iş ve kişisel gelişim hedeflerinde bu kriterler esas alınmalıdır. Bir başka anlatımla, çalışanın niteliği, davranışları ve sonuçta ulaştığı hedef önemli olmaktadır.

Bu kriterler çalışanın görev tanımına, verimine, işverinin kurumsal ilkelerine, uyulması gereken işyeri kurallarına uygun olarak objektif ve somut olarak ortaya konmalı ve buna yönelik performans değerlendirme formları hazırlanmalıdır. İşyerine özgü çalışanların performansının değerlendirileceği, performans değerlendirme sistemi geliştirilmeli ve uygulanmalıdır.

İşçinin, deneme süresi de belirli (ki bu en az altı ay olmalı) bekleme süresi içinde saptanan mesleki özelliklerine dayanarak, bu süreden sonra performans ve verim düşüklüğü nedeniyle iş sözleşmesi feshedilirse bu geçerli neden olarak kabul edilemez. Yani bu süre içinde işçinin çalışma standartları ve mesleki özellikleri daha sonraki performans ve verimlilik ölçümü bakımından işverenin kabul ettiği sınırlar olarak dikkate alınır.

Ancak bu sınırların altına düşülmesi ve bunun süreklilik göstermesi halinde geçerli neden doğabilir. İşveren, bu sınırların üstünde bir performans ve verimlilik beklentisinde haklı olduğunu ileri sürüyorsa, bu beklentiyi doğrulayacak eğitim ve iş koşullarının iyileştirilmesi gibi performans artırıcı olanakları sağladığını da kanıtlamalıdır.

Dava dışı ...in özlük dosyasının incelenmesinde , Trakya Üniversitesi Fen- Edebiyat Fakültesi Fizik Bölümü mezunu , iyi derecede İngilizce ve bilgisayar bilgisine sahip olduğu, davacının, davalıdan personel bulmasını istediği pozisyonun ana konusunun, fuar, konferans ve dergi satışına yönelik olduğu, insan kaynakları uzmanınca düzenlenen 03.03.2017 tarihli raporda bu sektörün zor aday bulunan dar bir sektör olduğunun belirtildiği, görüşme sürecinde toplam 9 adayın (dava dışı ...in de aralarında bulunduğu) davacıya yönlendirildiği,

deneme süresi içerisinde alımı yapılan adayın son çalıştığı iş yerinde de olumsuz referans alındığı iş bu durumun davacı ile paylaşıldığı ve davalı firma tarafından da olumsuz görüşte bulunulduğu, 23.09.2013 tarihinde ...'in davacı işe çalışmaya sigortasız olarak başladığı anlaşıldığı,

28.10.2013 tarihinde iş akdine son verilmesi ve akabinde yeni bir personel görevlendirilmemesi üzerine 03.03.2014 tarihli mail ile TBK md 125/III maddesi uyarınca sözleşmeden dönüklerini ve 04.10.2013 tarihinde ifa edilen 7.552,00 TL bedelin iadesinin talep edildiğine dair davalı tarafa mail gönderildiği ve davalı tarafça fatura bedelinin %50 sinin ödeme yönünde teklifte bulunulduğu anlaşılmaktadır. 6098 sayılı TBK'nun 117.

(BK'nun 101.) ve devamındaki maddelerde borçlunun temerrüdü ve temerrüdün sonuçları düzenlenmiştir. TBK'nun 123. (BK'nun 106 ve 107.) ve devamındaki maddelerde karşılıklı borç ilişkileri içeren sözleşmelerde temerrüt ve temerrüdün sonuçlarına değinilmiştir. TBK'nun 117. maddesi uyarınca muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer, ancak borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş ise vadenin gerçekleştiği tarihte borçlu temerrüde düşmüş olur.

TBK'nun 124. maddesi uyarınca borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa, borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa, borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa temerrüde düşen borçluya edimini ifa için süre verilmesine gerek bulunmamaktadır.

TBK'nun 125. maddesi uyarınca temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.

Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.

TBK'nun 126. maddesi uyarınca ifasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.

(Yargıtay 11.Hukuk dairesi 2011/325 Esas 2015/5383 Karar sayılı ilamı) Dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgiler bir bütün olarak birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında düzenlenen seçme ve yerleştirme hizmet sözleşmesi uyarınca davalının davacı şirkette istihdam edilecek personel bulmakla yükümlü olduğu, her ne kadar dava dışı ... davacı tarafça kendisine bildirilen 9 aday arasından belirlenmiş ise de ;

deneme süresi içerisinde işten çıkarılmasına karar verilen personel yerine 1 defaya mahsus olarak başka bir personelin işe yerleştirme borcunun sözleşmeden kaynaklandığı , dosyada mübrez yazışmalardan da anlaşılacağı üzere bu edimin davalı tarafça yerine getirilmediği, davacının sözleşmeden dönme iradesini davalı tarafa bildirdiği ve bu haliyle TBK 125.

Maddesi kapsamında davacının oluşan zararının tazmini gerektiği anlaşılmakla 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 bendi gereğince davanın reddi yönündeki kararın kaldırılarak yeniden hüküm tesisi ile davanın kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm oluşturulmuştur.