İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2020/840 K.2022/1071

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalı tarafa İstanbul'da bulunduğu sürelerde ikamet etmesi için bir daire satın aldığını bu hizmetlere karşılık 06/07/2015 tarihli komisyon faturası düzenlediği, bu hizmet bedelinin borçlu şirket tarafından ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... E sayılı dosya ile icra takibi başlattığını, davalı borçlu taraf 05/01/2017 tarihinde borçlu olmadığı gerekçesiyle borca itiraz etmiş olduğu bu itirazın İKK anlamında kötü niyetli olduğunu belirterek, davalının kötü niyetli olan itirazının iptali ile takibin devamına karar verilmesini ve davalı taraf için %20 den az olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; dava dilekçesinin çalışanları olmayan bir kişiye tebliğ edildiğini kendilerine tebliğ edilmediğini davayı tesadüfen 27/10/2017 tarihinde öğrendiklerini, icra takibine yapılan itirazlarının haklı olduğunu bu nedenle ikame edilen itirazın iptali davasının reddi gerektiğini, dava konusu alacak itilaflı ve belirli olmadığını yargılama gerektirir olduğunu, gerekli olan tutar ve koşullar dava dilekçesinde açıklanmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddi gerektiğini, sonuç olarak açılan davanın kötüniyetli olduğunu ve davacı aleyhine %20 den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa bırakılmasına karar verilmesini talep etmektedir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''... Uyuşmazlık dava konu edilen faturaya dayalı alacağın var olup olmadığı noktasında toplanmıştır.

Takibe konu faturanın davalıya tebliğ edildiğinin ispat edilememesi, her ne kadar davacının defter durumunu kendi lehine kayıt içeriyorsa da davalının aşamalardaki savunmalarında kendilerine hizmetin verilmediği şeklinde beyan bulunuyor olması sebebiyle davacı tarafça faturaya konu hizmetin ifa edildiğinin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ispat edilmesi gerekliliği, dosyadaki delillere göre ise bunun davacı tarafça ispat edilemediği, (Misal Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/4530, Karar No: 2016/10517 sayılı ilamında; " 6 adet faturanın davalı şirket ticari defterlerinde kaydı bulunmaktadır.

3 adet fatura yönünden ise ispat yükü davacıda olup, fatura konusu hizmetin yerine getirildiğini ispatlamak zorundadır." içtihadı bulunmaktadır.

Yine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi Esas No: 2015/6294, Karar No: 2016/5311 sayılı ilamında da" faturaya konu alacağın davacı şirket tarafından verilen hangi tarihli hizmetlere ilişkin olduğunun ve bu hizmetlerin gereği gibi yerine getirilip getirilmediğinin tereddüte mahal vermeyecek şekilde davacı yanca ispat edilmesi gereklidir" içtihadı bulunmaktadır.),

her ne kadar davacı defterlerinde fatura kayır görmüş ise de defterin davacı lehine delil teşkil edebilmesi için hizmetin ifa edildiğinin ispatının gerekiyor olması nedenleriyle davacının davasının 2004 sayılı İİK md. 67 gereğince "genel hükümler dairesinde" ispat edilemediği kanaatine varılarak davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Davalı tarafın icra-inkar tazminat talebi bakımından ise davanın reddedilmesinin yanında davacının takip yapmakta İİK md. 67/2 uyarınca kötüniyetli olması gerektiği ancak dosya kapsamı itibariyle davalı tarafça bunun ispat olunamadığı, dava red sebebinin de davacının ispat mükellefiyetinin yerine getirmemesi olması nedenleriyle şartları oluşmayan davalı talebinin reddine karar verilmiştir.

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi Başkanlığı Esas No: 2016/489, Karar No: 2017/7890 sayılı ilamında da "kötü niyet tazminatı, İİK'nın 67/2.maddesinde hükme bağlanmıştır. İtirazın iptali davasında, davanın reddine karar veren mahkeme, alacaklının haksız ve kötü niyetle icra takibinde bulunduğu ve itirazın iptali davası açtığı kanısına varırsa, alacaklıyı, borçluya red olunan alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere tazminat ödemeye mahkum eder.

Somut olayda; davacının icra takibinde bulunurken ve dava açarken haksız ve kötüniyetli olduğuna dair bir delil bulunmamaktadır. Anılan nedenle, mahkemece, davacı aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmiş olması doğru görülmemiştir." görüşüne yer verilmiştir. (Aynı yönde bkz; Yargıtay 19. Hukuk Dairesi Esas No: 2016/10213, Karar No: 2017/6005 sayılı ilamı) Yukarıda açıklanan nedenlerle.

1-İspat olunamayan davanın REDDİNE,2-Takip yapmakta davacının kötü niyetli olmadığı kanaatine varıldığından 2004 sayılı İİK md. 67/2 gereğince icra-inkar tazminatı verilmesine yer olmadığına," dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; Davalı şirketin cevap dilekçesinde faturaya ilişkin herhangi bir itirazının bulunmadığı, davacının ticari kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, bilirkişi raporunda alacağın varlığının belirtildiği, davalı şirketin gerekli belgeleri ibraz etmekten kaçındığı belirtilerek mahkemece verilen kararın kaldırılması talep edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava, komisyon bedelinin tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul ....

İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyası örneğinin incelenmesinde davacı tarafça davalı aleyhine cari hesaptan kaynaklı 34.025,12 TL asıl alacak ve 5.349,03 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 39.374,15 TL alacağın tazmini talepli takip başlatılmış ve davalı vekilince 05.01.2017 tarihli beyan dilekçesinde yetkiye, borca ve ferilerine itiraz edildiği belirtilmiştir.Mahkemece, 04.04.2018 tarihli ön inceleme duruşmasında tarafların ticari defterleri ve kayıtları üzerinde 01.06.2018 tarihinde bilirkişi incelemesi yapılması yönünde ara karar ihdas edilmiş olup,

davacı vekilince 04.06.2018 tarihli beyan dilekçesi ekinde davacıya ait BA-BS bildirim alındıları dosyaya sunulmuştur. Davacı vekilince sunulan mazeret dilekçesinde ayrıca davalı şirketin ticari defterlerinin Akçakoca Asliye Hukuk Mahkemesi 2016/143 E sayılı dosyasına ibraz edildiğini, bu yüzden mahkemeye sunulamadığını ve davanın subute ermesi için ticari defterlerin incelenmesi gerektiğini beyan etmiştir. Mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlenen raporda özetle.

Davalı şirketin ticari defterlerinin incelenemediği, dosya kapsamında sunulan hizmet satış faturası ile cari hesap özeti dışında herhangi bir sözleşmenin mevcut olmadığı, davacı şirket ticari defter kayıtlarının usulüne uygun tutulduğu, 06.07.2015 tarihi itibariyle davalı şirketin 34.025,12 TL bakiye borcu bulunduğunun ticari defter kayıtlarına yansıdığı, icra takibi öncesi borca ve faturaya ilişkin herhangi bir itiraz ya da ödeme kaydına rastlanılmadığı, , faturanın teslim edilip edilmediğinin dosya kapsamından anlaşılamadığı,

açılış ve kapanış tasdiklerinin yasal sürede yapılmış , dayanağı belgelerle uyumlu olan davacı tarafın defter kayıtlarına itibar edilmesi gerektiği görüş ve tespitinde bulunulmuştur. Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davanın reddine dair karar verilmiş olup davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

6100 sayılı HMK'nun 222. maddesinde "(1) Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir. (2) Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

(3) İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya ilgili hususta hiç bir kayıt içermemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir.

Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz. (4) Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.

(5) Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." yer almaktadır.

Tüm dosya kapsamı yukarıdaki bilgiler ışığında birlikte değerlendirildiğinde;:Taraf vekillerince ayrı ayrı sunulan delil listelerinde , ticari defterler ve kayıtların delil olarak gösterilmiş ancak davalının ticari defter ve kayıtları incelenmemiştir.

Tarafların takibe dayanak faturalarla ilgili BS ve BA formlarının bağlı bulunduğu Vergi Dairesinden istenerek, tüm kayıt ve defterler üzerinde HMK'nın 220 ve 222/5. maddeleri de dikkate alınarak bilirkişi incelemesi yaptırılarak açıklamalı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınarak davacının alacağının olup olmadığının saptanması gerekirken bu hususun göz ardı edildiği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, davalı vekilince sunulan mazeret dilekçesinde davalı şirketin ticari defterlerin başka bir mahkemede bulunduğu belirtilerek inceleme gün ve saatinde hazır edilemediği belirtilmiştir.

Tarafın ticari defterlerini sunamaması nedeni nazara alındığında ise gerektiğinde Akçakoca Asliye Hukuk Mahkemesi ne müzekkere yazılarak 2016/143 E sayılı dosyada incelemenin tamamlanıp tamamlanmadığı sorularak davalı yönünden yeni bir inceleme günü tayini yoluna gidilmesi gerektiği açıktır.

Yukarıda yer alan eksiklikler tamamlandığında, tarafların iddiaları ve ticari defter ve kayıtlar üzerinde hüküm kurmaya ve denetime elverişli rapor ihdas edildikten yukarıda yer alan bilgiler ışığında davacının alacağının mevcudiyeti, haklılık durum ve oranının tespiti yoluna gidilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1.a.6 bendi gereğince kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılmak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davacı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2017/692 Esas, 2018/950 Karar ve 15/10/2018 tarihli kararının HMK'nun 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine,4-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan 121,30 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye GELİR KAYDINA, istinaf karar harcının talep halinde davacıya İADESİNE,