İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/1531 K.2025/576

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353 ncü maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili ile davalıya ait olan İstanbul Kayabaşı 19 Bölge 1009 adet konut 3 adet ticaret merkezi alt yapı ve çevre düzenlemesi ikmal inşaati işi bünyesindeki Tünel Kalıp sistemiyle 1009 adet konut temel grobetonu inşaat işinde müvekkiline ait ... plakalı 2003 model mobil vincin davalıya ait işlerin yapılması aşamasında ve sonrasında şantiye alanında davalılının hatası nedeniyle vincin devrilerek hasarlandığını, vinçteki hasarın tamiri için düzenlenen 23/06/2015 tarihli faturanın sunulduğunu, hasardan kaynaklanan kaybının ödetilmesi amacıyla başlatılan İstanbul Anadolu 11. İcra Müdürlüğünün...E. sayılı icra takibine haksız itiraz edildiğini beyanla, itirazın iptali ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmadığından usulen reddi gerektiğini, müvekkilinin 1009 Konut projesinde kullanmış olduğu kule vincin sökülmesi amacıyla davaya konu mobil vinci kiraladığını, kiralanan vincin operatörünün Hasan Duman olduğunu, müvekkili tarafından mobil vincin çalışacağı alanda gerekli önlemler almasına rağmen davacı tarafın çalışanı olan operatörün dengesiz yüklemesi sonucu vincin devrildiğini, davacı tarafın kendi çalışanının sebep olduğu bir kazanın faturasını müvekkili şirkete ödetme saikiyle hareket ederek icra takibi başlattığını,

olayın vuku bulmasında müvekkili şirketin herhangi bir sorumluluğu olmaması sebebiyle dava konusu borcu kabul etmediklerini savunarak davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile, dava hukuki niteliği itibariyle icra müdürlüğünce yapılan icra takibine İİK'nın 67. maddesi uyarınca itirazın iptali ile icra inkar tazminatına hükmedilmesine ilişkin olup, tarafların delilleri toplanarak taraf defterlerinin incelenmesi için tayin edilen günde dosya makina mühendisi ile mali müşavirden oluşan bilirkişi heyetine tevdi edilerek bilirkişi heyetince düzenlenen denetime uygun olan ve mahkememizce de benimsenerek hükme esas alınan rapor da dikkate alınarak,

davacı ...'un sahibi olduğu Liebherr LTM 1200 marka tipi mobil vinç operatörü ...ın kazanın meydana gelmesinde asli ve %100 kusurlu olduğu, dava konusu ... Ltd.

Şti.'nin 23.06.2015 tarihli, 108433 sayılı, 84.960,00 TL tutarındaki faturasının davalının kule vinç revizyonu ve kule vinç operatör masrafı ile ilgili olduğu, dava konusu faturanın davacıya ait mobil vincin onarımı ile ilgili olmadığı, davalıya ait kule vinç faturasını davacının ödediği yönünde dosyada beyan veya belge olmadığından davacı davasını ispat edemediği gerekçesiyle Davanın REDDİNE, Davalı vekilinin kötü niyet tazminat talebinin şartlar oluşmadığından REDDİNE karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; bilirkişi raporunun eksik olduğunu, tekrar başka bir bilirkişi tarafından inceleme yapılması gerektiğini, teknik bilirkişinin kule vinç konusunda bilgisi olmadığını, inşaat sahasında gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı ve gerekli altyapının bulunup bulunmadığı araştırılmadan farazi karar verildiğini, vincin gerekli koşullar oluşmadan çalışmaya zorlanıp zorlanmadığı tespit edilmediğini, bilirkişinin hakimin yerine geçerek rapor düzenlediğini, vincin devrilmesinin sebebinin davalı şirketin sahada gerekli önlemleri ve satıh düzlemesinin yapılmaması nedeniyle oluşan aksaklıktan kaynaklandığını,

inşaat alanının vincin çalışmasına uygun bir alan olup olmadığı ve düzeltilmesinin tamamen davalının sorumluğunda olduğunun göz ardı edildiğini belirterek, kararın kaldırılmasını ve davanın kabulünü talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE

Dava, ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf sebeplerinin incelenmesinden, taraflar arasındaki esasa ilişkin uyuşmazlığın çözümünden önce, davada HMK'nın 355. maddesi gereğince kamu düzeni nedeniyle re'sen dikkate alınması gereken usule ilişkin aykırılıkların mevcut olup olmadığının tespiti gereklidir. Usule ilişkin aykırılıklar konusunda da öncelikli olarak ve mahkemece re'sen dikkate alınması gereken husus ise, mahkemenin görevli olup olmadığı sorunudur.

Zira görev, kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece kendiliğinden dikkate alınabileceği gibi, taraflarca da davanın her aşamasında ileri sürülebilir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 1. maddesinde. "Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar, kamu düzenindendir." hükmü yer almaktadır.

HMK 114/1.c maddesi uyarınca "Mahkemenin görevli olması" dava şartlarından olup, HMK 138 maddesi dikkate alınarak dava şartlarının öncelikle karara bağlanması gerekmektedir. HMK 115. maddesinde ise "Mahkeme, dava şartlarının mevcut olup olmadığını, davanın her aşamasında kendiliğinden araştırır. Taraflar da dava şartı noksanlığını her zaman ileri sürebilirler. Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir..." düzenlemesi yer almaktadır.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1. maddesinde.

"Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; a) Bu Kanunda, b) Türk Medenî Kanununun, rehin karşılığında ödünç verme işi ile uğraşanlar hakkındaki 962 ilâ 969 uncu maddelerinde, c) 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun malvarlığının veya işletmenin devralınması ile işletmelerin birleşmesi ve şekil değiştirmesi hakkındaki 202 ve 203, rekabet yasağına ilişkin 444 ve 447, yayın sözleşmesine dair 487 ilâ 501, kredi mektubu ve kredi emrini düzenleyen 515 ilâ 519, komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ilâ 545,

ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcıları için öngörülmüş bulunan 547 ilâ 554, havale hakkındaki 555 ilâ 560, saklama sözleşmelerini düzenleyen 561 ilâ 580 inci maddelerinde, d) Fikrî mülkiyet hukukuna dair mevzuatta, e) Borsa, sergi, panayır ve pazarlar ile antrepo ve ticarete özgü diğer yerlere ilişkin özel hükümlerde, f) Bankalara, diğer kredi kuruluşlarına, finansal kurumlara ve ödünç para verme işlerine ilişkin düzenlemelerde, öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ticari dava ve ticari nitelikte çekişmesiz yargı işi sayılır.

Ancak, herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve fikir ve sanat eserlerine ilişkin haklardan doğan davalar bundan istisnadır." hükmüne yer verilmiş ve TTK'nın 5/1. maddesinde ticari davalara bakmakla görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemeleri olduğu belirtilmiştir.

Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgiendirmediğine bakılmaksızın ticari sayılan davalar olup TTK'nın 4/1.maddesinde bentler halinde sayılmıştır.

Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31), Ticari İşletme Rehni Kanunu (m.22) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır.Nispi ticari davalar ise her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması halinde ticari nitelikte sayılan davalardır.

TTK'nın 4/1. maddesine göre, her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olması gereklidir.

Bu şartlar birlikte bulunmadıkça, uyuşmazlık konusunun ticari iş niteliğinde olması veya ticari iş karinesi sebebiyle diğer taraf için de ticari iş sayılması davanın ticari dava olması için yeterli değildir. Buna göre bir uyuşmazlığın ticari dava niteliğinde olabilmesi için, her iki tarafın da ticari işletmesini ilgilendirmesi yahut aynı maddenin alt bentlerinde düzenlenen istisnalardan birine dahil olması gerekmektedir.

Yine Türk Ticaret Kanunu, kanun gereği ticari dava sayılan davalar haricinde, ticari davayı ticari iş esasına göre değil, ticari işletme esasına göre belirlediğinden, TTK'nın 19/II.maddesi uyarınca, taraflardan biri için ticari iş sayılan bir işin, diğeri için de ticari iş sayılması, davanın niteliğini ticari hale getirmeyecektir.

Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevi, ticari davalarla sınırlı olup, davanın ticari dava olup olmadığının TTK'nın 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. TTK'nın 4/1. bendinde nispi ticari dava, "her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları'' olarak belirtilmiş ve nispi ticari dava ticari işletme kavramı ile tanımlanmış olup, TTK'nın 11. maddesi.

"Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir." şeklinde düzenlenmiştir yani ticari işletmeden bahsedilebilmesi için; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, bu faaliyetin devamlı olması ve bu faaliyetin bağımsız yürütülmesi şeklinde üç unsurun bulunması gerekmektedir.

Somut dosyada ise; eldeki dava, mutlak ticari dava olmadığı gibi davalılar tacir ise de davacı ... dosyada mevcut Pendik Vergi Dairesi Müdürlüğü'nün 22.04.2019 tarihli yazı cevabına göre,"mükellef ... hakkında istenen bilgisayar kayıtlarımızın tetkikinde dairemizde mükellef kaydına rastlanılmadığı, ancak ... vergi numaralı ... TİC. LTD.

ŞTİ.' nin Yakacık Vergi Dairesi'nde şirket müdürü olduğu tespit edilmiştir." ayrıca davalı ... hakkında uyap sistemi üzerinden yapılan Gelir İdaresi Başkanlığı Sorgulama İşlemine göre potansiyel mükellef olduğu, yani davacı gerçek kişinin tacir kaydının bulunmadığı ve bu nedenlede ticari işletmesinin olmadığı, limited şirket müdürü olması nedeniyle de tacir olarak dğerlendirilemeyeceği, davacı tarafın tacir sıfatı bulunmadığından davanın nispi ticari dava niteliğinin de olmadığı anlaşılmakla, bu durumda görevli mahkeme Asliye Ticaret Mahkemesi olmadığından, yargılamanın Asliye Hukuk Mahkemesinde görülmesi gerektiği sabittir.

Kabule göre de, vinç kiralama hizmetine yönelik sözleşmenin davalılar tarafından davacı gerçek kişi ile mi, yoksa davacının şirket müdürü olduğu tüzel kişi ile akdedildiğinin tespiti ile bu kapsamda davacının aktif husumetinin bulunup bulunmadığının tartışılmasının ardından, aktif husumetin mevcut olduğunun tespiti halinde esasa ilişkin değerlendirme yapılması gerekirken yazılı şekilde hüküm tesis edilmesi de isabetsizdir.

Açıklanan nedenlerle; Mahkemenin görevsizliği nedeniyle 6100 sayılı HMK'nın 114/1.c ve 115/2 maddeleri uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar vermesi gerekirken, yazılı olduğu biçimde işin esası hakkında karar verilmesi hatalı olduğundan, davacı vekilinin sair istinaf sebepleri şimdilik incelenmeksizin, istinaf isteminin HMK'nın 355.maddesi uyarınca kabulü ile kararın HMK'nın 353/1.a.3 bendi uyarınca kaldırılmasına ve Dairemizin kararı uyarınca işlem yapılması için dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun sair istinaf sebepler incelenmeksizin KABULÜ ile İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/1418 E. 2021/138 K. sayılı 17/02/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.3 bendi uyarınca KALDIRILMASINA,

2-Dairemizin kararı doğrultusunda işlem yapılması için dosyanın mahkemesine İADESİNE,

3-Davacı tarafından yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, istinaf karar harcının ilk derece mahkemesince iadesine,

4-Davacı tarafın yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

5-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,

6-Yatırılan gider avansından kalan kısmın davacıya ilk derece mahkemesince iadesine,

7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,