İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/245 K.2024/369

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Davacı şirket ... Mah. ... Sok. No: ... ...

Apt Şişli/İstanbul adresinde faaliyet gösteren bir yapım şirketi olduğunu, taraflar arasında 11/04/2012 tarihinde müvekkil şirkete tam donanımla güvenlik hizmeti sağlanması üzere, bir sözleşme akdedilmiş ve işbu sözleşme gereği davalı şirketçe , davacı şirket merkezine ... alarm sistemi ile güvenlik hizmeti verilmeye başlandığını, bu hizmet ilişkisi süresi içinde davacı şirket merkezinde ciddi bir hırsızlık vakası meydana geldiğini ve bu sırada davalı şirket tarafından verilen güvenlik hizmetinin aksatıldığı ve yeter oranda özen gösterilmediği anlaşıldığı, 27/03/2013 tarihi, saat 04:00 sularında ...

Genel Müdürlüğü, davacı şirket yetkilisi ... arayarak şirket merkezinden sinyal alındığı bilgisini verdiğini, bunun üzerine şirket yetkilisi ..., kolluk kuvvetleri ile birlikte şirket merkezine intikal etmiş ve olay yerinde hırsızlık hadisenin vuku bulduğu anlaşıldığını, olay sonucu,

medya sektöründe Yapımcı olan davacı şirketin iş kapsamı gereği zaruri olan tüm bilgileri o güne değin yapılmış olan tüm TV programları şirketin ticari alanını oluşturan programları belgesel çalışmaları kısacası şirketin varlık amacına hizmet eden tüm unsurlarını yer aldığı ana sistem bilgisayarının kasası açılmak sureti ile en önemli parçaları ve 1 adet diz üstü bilgisayarın çalındığını, polis merkezinde davacı şirket yetkilisinin ifadesi alındığını, polis soruşturması 2013/1006 numaralı dosyadan devam etmekte olup henüz faile ulaşılamadığını,

sonuç olarak davalı şirketin güvenlik sistemi devreye girmediğinden ve hizmetin gerektiği gibi sunulamamasından dolayı hırsızlık olayı meydana geldiğini ve davacı şirkete ait tüm ham görüntüler, ana sistem bilgisayarının büyük bir bölümü ve bir adet diz üstü bilgisayarın çalındığını, işbu sebeple tarafına yapılan ve tahkikat sonucunda davacı şirketin uğramış olduğu zararın tam ve kesin olarak belirlenmesi ve davalı şirketten tahsili için işbu davayı açma zarureti hasıl olduğunu,

tahkikat sonucunda davacının maddi zararının değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak üzere fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik asgari 10.000,00-TL maddi tazminatın haksız fiilin gerçekleştiği tarih olan 26/03/2013 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte davalıdan tahsiline ve yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Islah Dilekçesi: Davacı vekilinin sunduğu ıslah dilekçesinde, maddi tazminat talebi hakkında 197.000,00-TL'lik kısmi ıslah talebinin kabulü ile toplamda 207.000,00-TL'nin 26/03/2013 tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi ile birlikte davacıya ödenmesine karar verilmesi talep edilmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle.

Davacı uğramış olduğu zarar miktarının tam olarak belirli olmadığını iddia etmekte olduğunu, bu sebep dolayısı ile belirsiz alacak davası açtığını, davacı dilekçesinde belirtmiş olduğu ekleri tarafına tebliğ etmekten imtina ettiğini, İstanbul 9. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/51 Değişik iş sayılı dosyasını usule aykırı olarak delil gösterildiğini, davalının hizmet sözleşmesi ile yüklendiği tüm borçları en iyi şekilde ifa etmiş olduğunu, söz konusu hırsızlık olayı bakımından pronetin herhangi bir kusuru bulunmadığını, davacıya ... tarafından verilen hizmet ile meydana gelen hırsızlık neticesi arasında uygun illiyet bağı bulunmadığını,

gerçekleşen bu olay bakımından pronetin kusurlu olduğu varsayımında dahi, söz konusu durumda müterafik kusur gündem gelmeli ve oluşan zarar tarafların kusur oranlarına göre birlikte tazmin edilmesi gerektiğini, davacı tarafından yöneltilen mesnetsiz iddialar karşısında huzurdaki davanın reddini, vekalet ücreti ve yargılama masraflarının davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece ''.....Tüm dosya kapsamı ve toplanılan delillerin bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda.

Davacı şirket ile davalı şirket arasında 11/04/2012 tarihinde davacı şirkete güvenlik hizmeti sağlanması için bir sözleşme akdedildiği ve işbu sözleşme gereği davalı şirketçe, davacı şirket merkezine ... alarm sistemi ile güvenlik hizmeti verilmeye başlandığı, bu hizmet ilişkisi süresi içinde davacı şirket merkezinde bir hırsızlık vakası meydana geldiği, olay sonucu davacı şirketin iş kapsamı gereği zaruri olan tüm bilgileri ve o güne değin yapılmış olan tüm TV programlarının yer aldığı ana sistem bilgisayarının kasası açılmak sureti ile en önemli parçaları ve 1 adet diz üstü bilgisayarın çalındığı,

davalı şirketin güvenlik sistemi devreye girmediğinden bahisle davacı şirkete ait tüm ham görüntülerin, ana sistem bilgisayarının büyük bir bölümü ve bir adet diz üstü bilgisayarın çalındığı iddia edilerek davacı şirketin uğradığı zararın tahsili talebi ile eldeki davanın açıldığı anlaşılmıştır. Dosya kapsamına alınan bilirkişi raporlarının değerlendirilmesi sonucunda.

Dava, taraflar arasında imzalanan 11.04.2012 tarihli alarm sisteminin kurulması ve işleyişi ile ilgili sözleşmeden doğan tazminat istemine ilişkindir.

Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6.1. maddesinde; "... alarm merkezi hizmetinden faydalanan müşterilerin elektronik alarm sisteminden gelen sinyalleri 24 saat gözetmeyi, gerektiği takdirde ilgili mercilere, müşteri ve müşterinin belirleyeceği kişi ve kuruluşlara haber vermeyi kapsayan bir hizmet sunar." belirtilmiş olup, bu madde gereğince, müşterinin (davacının) işyerine hırsız girmesi veya teşebbüs edilmesi halinde sistemin alarm merkezine haber vermesi ve haberi alan davalı şirketin ise durumdan müşteriyi haberdar etmesi gerekmektedir.

Ancak somut olayda, hırsızlık olayının faili tarafından davacının işyerine girildiği 22.30 ila 23.05 saatleri boyunca davalının bu yükümlülüğünü yerine getirmediği, yine davalı şirketin teknik ekip elemanlarının 27.03.2014 tarihinde yerinde yaptığı incelemede; sistemin devrede olmakla birlikte "Giriş PIR detektörünün algılama yapmadığı" hususunun belirlendiği, bu hususun abone olay raporunda da belirtildiği anlaşılmıştır.

Dosya kapsamına alınan İstanbul 9. Sulh Hukuk Mahkemesi'nin 2013/51 D.İş. sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda da belirtildiği üzere olay yerinde yapılan incelemelerde; hırsızlık olayının mutfak penceresindeki demir parmaklıklarının kesilerek ve havalandırma camı kırılarak gerçekleştirildiğinin belirlendiği; bu bağlamda davaya konu hırsızlık olayında davacının çalışma saati sonunda işyerini terkederken muhafaza tedbirlerini yeterince aldığı,

mutfak camı üzerinde demir parmaklıklar bulunduğundan dışarıdan kolaylıkla bir girişin sağlanamayacağı, olay sırasında demir parmaklıkların kesilmesi ve havalandırma camının kırılarak girilebilmesi için özel uğraş sarfedildiği, olayın oluş şekli nazara alındığında başka gerekli tedbirler alınmış olsaydı hırsızlık olayının önlenebileceğinden söz edilemeyeceği, bu nedenle davacı yan gerekli önlemleri almasına rağmen hırsızlık olayı gerçekleştiği;

ancak davalı yanın sözleşme ile yüklendiği edimini yerine getirmediği ve alarm siteminin devreye girmemesi sebebiyle davalı yanın kusurlu olduğu ve bu hususta davacı yanın müterafik kusurundan bahsedilemeyeceği açıktır; ancak medya sektöründe yapımcı olan davacı şirketin iş kapsamı gereği zaruri olan tüm bilgileri, o güne değin yapılmış olan tüm TV programları, şirketin ticari alanını oluşturan programları, belgesel çalışmaları kısacası şirketin varlık amacına hizmet eden tüm unsurlarının yer aldığı ana sistem bilgisayarındaki tüm kayıtların hırsızlık sonucu kaybedildiğine ilişkin iddiası değerlendirildiğinde;

davacı şirketin tüm ticari faaliyetine ilişkin görüntülerin yedeklenmesi konusunda tüm tedbirleri aldığından bahsedilemeyeceği, zarar görenin zararını azaltmak için gerekli tüm tedbirleri alması bekleneceğinden çalınan kayıtların da şirketin tüm sermayesi olduğu iddia edildiğinden bu kayıtların yedeklenmemesinin zararı artırıcı bir tutum olduğunun kabulü ile davacı yanın bu sebeple müterafik kusurlu olduğu, davacı yan tacir olup tüm bilgi, beceri ve koruma tedbirlerini almak zorunda olduğundan bu hususa ilişkin kusur durumunun ise;

somut olay ve dosya kapsamına sunulan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda %25 oranında (tali) olacağı takdir ve tespit edilmiştir.

Dosya kapsamına alınan 13.05.2019 havale tarihli bilirkişi ek raporunda; dava dışı TV kanalları ve yapımcıların müzekkere yanıtları ile internet ortamından yapılan araştırmalar sonucunda; davacı yanın çalınan hard diskinin içinde belirlenebilir olarak "..." isimli programın ve programlara ait ham görüntülerin mevcut olduğu ve bu programın ilk yayın tarihi ile dava tarihi arasında 30 program yayınlandığının tespit edildiği, 30 bölümün bulunduğu yönündeki belirleme gereğince de; program başına zararın 5.000,00-TLx30=150.000,00-TL ve ham görüntülerin maliyeti üzerinden zararın da.

3.000,00-TLx19 ülke= 57.000,00-TL olmak üzere davacı zararının toplam 207.000,00-TL olarak belirlendiği anlaşılmış, davacı yan ise bilirkişi raporu ile belirlenen bu tutar üzerinden davasını ıslah ettiği anlaşılmıştır.Alacaklının, borçludan borcun hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle tazminat isteyebilmesi için, bu yüzden bir zarara uğramış olması gerekir.

Müspet zarar; borçlu edayı gereği gibi ve vaktinde yerine getirseydi alacaklının mameleki ne durumda olacakdıysa, bu durumla eylemli durum arasındaki farktır. Diğer bir anlatımla, müspet zarar sözleşmenin hiç veya gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan zarardır. Gerçek zararın kanıt yükü davacı yandadır.

Davacı yanın yoksun kalınan kar talebine ilişkin bu programın satışından elde edilecek gelire ilişkin kazanç mahrumiyetini somutlaştırılması gerektiği açıktır. "..." isimli programın daha önce başka kanallara satılarak gelir elde edildiğinin belirlendiği; ancak hırsızlık olayının gerçekleştiği tarihte bu görüntülere ilişkin alınan bir siparişin olduğu ve hırsızlık olayı sebebiyle siparişin yerine getirilemediğine ilişkin bir delil de sunulamadığı, bu bağlamda davacı yanın somut bir kazanç kaybı bulunduğu ispat edilemediğinden kazanç kaybına ilişkin 150.000,00-TL'lik talebinin reddi gerekmiştir.

Davacı yan ayrıca programın yapım (çekim) maliyetini de talep etmiş olup; bu talebi davacı yanın gerçek zararını oluşturduğundan bu zararının davalı yandan tazminini talep edebileceği gibi; görüntülerin farklı kişilere pazarlanması sebebiyle ham görüntülerden bir kaç kez kazanç elde edilebilmesi sebebiyle mahsup yapılmasının da somut olayın gereği olarak ayrı ayrı değerlendirilmesi sebebiyle gerekli olmadığının belirlendiğinden davacının gerçek zararını oluşturan ham görüntülerin çekim maliyeti olarak hesap edilen 57.000,00-TL tazminattan belirlenen davacı yanın %25 kusur indirimi sonucu hesap edilen 42.750,00-TL tazminattan davalı yanın

sorumlu olduğu anlaşılmış, davacı yan her ne kadar haksız fiil tarihinden itibaren faize hükmedilmesini talep etmişse de; davalı yan haksız fiili doğrudan gerçekleştiren faili olmadığı değerlendirilerek dava tarihi olan 31/05/2013 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalı yandan alınarak davacı tarafa verilmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair davanın kısmen kabulü ile kısmen reddine" dair karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ 1-Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle.

Yoksun kılınan kar'ın somut delil sunmadığı gerekçesiyle dikkate alınmamasının usul ve yasaya aykırı olduğu, davacı şirketin verilerin saklanması için bütün özeni gösterdiği, alelade bir bilgisayarda bilgileri saklamadığı, şirketin pencerelerine demir parmaklıkların takıldığı, hırsızın olağanüstü bir çaba göstererek parmaklıkları kestiği ve 35 dakika boyunca bilgisayarı parçalamaya uğraştığı, davacı şirket bakımından öngörülemeyen durumların mevcut olduğu, güvenlik hizmetini davalı şirketten satın aldığı, hizmetin gereği gibi yapılmış olması halinde mevcut hasarın oluşmayacağı ve bu haliyle zarara sebebiyet verenin davalı şirket olduğu,

temerrüde düşürmeye gerek bulunmadığı, faizin başlangıç tarihinin de olay tarihi olması gerektiği belirterek davanın kabulüne karar verilmesi talep edilmiştir. 2-Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle.

Davacının uğradığını iddia ettiği zararı somut belge ile ispatlayamadığı, davacının ticari defterlerinin mevzuat ve yargıtay içtihatları uyarınca lehine delil kabul edilmesi mümkün olmadığı, bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaların somut veri ve belgeye dayanmadığı, tamamen tahmini hesaplamanın yapıldığı, davalının meydana gelen hırsızlık olayında kusurunun bulunmadığı, davalı tarafından düzenli olarak gerçekleştirilen sinyal izleme işlemi ile 24 saat sonunda sinyal alınmaması durumunda abonelere SMS ile sistemde sorun olduğu yönünde uyarı mahiyetinde bildirim yapıldığı, sinyal kayıtlarını içeren raporlarında eksiksiz olarak gönderildiği,

kabul anlamına gelmemekte kaydıyla davacının da kendine düşen dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmediği, çalınan menkullere ilişkin bir yedekleme ünitesinin olmadığı ve davacı tarafın uğradığını iddia ettiği zararı hukuka uygun bir şekilde ispat edemediği belirtilmiştir .

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nin 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde.

Dava, taraflar arasındaki hizmet sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesi nedeniyle uğranıldığı iddia olunan maddi zararın tazmini istemine ilişkindir.Taraflar arasında akdedilen sözleşmenin 6.1. maddesinde; "... alarm merkezi hizmetinden faydalanan müşterilerin elektronik alarm sisteminden gelen sinyalleri 24 saat gözetmeyi, gerektiği takdirde ilgili mercilere, müşteri ve müşterinin belirleyeceği kişi ve kuruluşlara haber vermeyi kapsayan bir hizmet sunar." belirtilmiştir.

Dosyada yer alan bilirkişi raporları: 03/11/2014 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

Davacı şirketin sistem bilgisayarındaki/ serverındaki yedekleme yaptığını, bilgisayardaki önemli bilgiler ile o güne değin çekilmiş olan tüm TV programları ve şirketin faaliyet alanını oluşturan diğer tüm verileri taşıyan parçaları ve 1 adet diz üstü bilgisayar çalınmış olduğunu, hırsızın hangi saatte nereden ofise girdiğinin, içeride ne kadar kaldığı ve neler yaptığın açıkça görüldüğünü, davacı şirketin faaliyet alanını oluşturan tüm verilerin birçoğunun telafisinin olmadığını, logolu olduğu için TV kanallarından görüntülerin tekrar tedarikinin söz konusu olamayacağını,

yurt içinde ve yurt dışında tekrar çekilebilecek olan görüntülerin davacı şirkete yeni ve yeniden ekstra maliyete mal olacağını, hangi kanalda hangi kuşakta hangi programın veya haberin içinde ne kadar süre ile yayınlandığı çok etkili bir değişken olarak karşısına çıktığı için ajansların kanallarla yaptığı sözleşmeler için sabit bir ücret belirlemenin çok zor hatta imkansız olduğunu, ancak emsal bedel teşkil etmesi açısından TV kanallarının görüşlerine başvurulabileceğini, davacı taraf ile davalı taraf arasında tam donanımla güvenlik hizmeti üzerinden bir sözleşme yapılmış olduğunu,

bu sebeple de davacı tarafın kendi üzerine düşen sorumluluklarını yerine getirmiş, ucuz bir sistem tercih etmemiş olduğunu, davacının yedekleme yaptığını, ancak sistem bilgisayarının bir parçasının da çalınmış olduğunu, bedeli ödenemeyecek telafisi olmayan çekimlerin, iş gücü emek ve zaman kayıplarının da söz konusu olduğunu, teknik bilirkişi değerlendirmesi neticesinde, davalı şirketinin kurmuş olduğu sistemin gerektiği gibi çalışmadığı ve güvenlik zaafının bulunduğunu, dolayısıyla meydana gelen hırsızlık olayında doğrudan doğruya sorumlu olduğunu,

buna göre davacı tarafın istemiş olduğu 10.000,00-TL tutarındaki tazminatın ödenmesi hususunun tarafınca uygun görüldüğü belirtilmiştir. 13/02/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

Davalı ticari defterlerinin usulüne uygunluk yönünden tetkik edilmiş, davacı şirket tarafından incelemeye sunulan 2012-2013 yıllarına ait ticari defterlerinin açılış tasdiklerinin süresinde yapıldığı davacı şirkete ait yevmiye defterinin yıl sonunda yaptırılması gereken kapanış tasdiklerinin yapılmamış olması sebebi ile davacı şirketin 2012/2013 yıllarına ait ticari defterlerin TTK ilgili hükümleri yönünden usulüne uygun tasdik edilmediğini, davacı şirket ticari defterleri üzerinde yapmış olduğu muhasebesel incelemelerde değerleri 5.000,00-TL tutarlı 2 adet laptop bilgisayar kayıtlı olduğunu,

davacı şirketin sistem bilgisayarındaki yedekleme yaptığı server içerisindeki bilgilerin ve değerlerinin tarafından belirlenemediğini, davacı şirkete ait 2012 ve 2013 yılı ticari defterleri üzerinde yapmış olduğu muhasebesel inceleme sonucunda davacı şirketin 2012 ve 2013 yılı ticari defterlerinde çekim ve hizmet bedeli adı altında herhangi bir gider kaydına rastlanılmadığını, 1 adet ... marka laptop bilgisayarın bedelinin 2.500,00-TL olabileceğini, davacı yan açısından 3095 sayılı yasaya istinaden 26/03/2013 tarihinden itibaren değişik oranlarda faiz talep edebileceği görüşünde bulunulmuştur.

06/11/2015 tarihli bilirkişi raporunda özetle. Davacının ticari defterlerine göre yapılan hesaplamaya göre davacının 31/05/2013 tarihi itibariyle 31.161,63-TL asıl ve 514,17-TL tutarınca işlemiş faiz alacağının bulunduğu, ayrıca davacının çalınan hard disk ve yedekleme ünitesi bedellerini talep edebileceğini, kurulda çalınan demirbaşların rayiç değerlerini belirleyecek uzman olmadığından,

bu konuda değerlendirme yapılamadığını, sektörel açıdan ... isimil gezi-belgesel programının gelir ve gider hesaplarının yapılabilmesi için tek tek belirtilen giderlerin ülke ülke gider belgeleri ile birlikte çalışanlara verilen ücretler, otel faturaları, uçak faturaları vb dosyaya ibraz edilmesi gerektiğini, ayrıca gelirlerin belirlenebilmesi için televizyon kanallarına ve prodüksiyon firmalarına kesilen faturaların ve varsa bu şirketler ile yapılan sözleşmelerin dosyaya ibraz edilmesinden sonra sektörel açısından kar mahrumiyeti hesaplanabileceği belirtilmiştir.

15/05/2019 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

Hesaplamanın değişik kriterlere göre yapıldığı, bedelin bölüm başına 5.000,00-7.500,00-TL olabileceğini, ulusal kanallar için ise bu bedelin bölüm başına 10.000-15.000,00-TL arası olabileceğini, hard disk içinde varlığı iddia edilen ham görüntüler blok olarak satıldığında, küçük ölçekli ulusal olmayan kanallardan bölüm başı 2.000,00-5.000,00-TL arası talep edebileceği gibi izleyici kitlesi daha fazla olan büyük ulusal kanallardan bölüm başına 5.000-10.000,00-TL arası talep edilebileceğini,

davacı tarafın kök raporda incelenen ticari defterleri ile uyumlu olan mali verilerine göre 31.161,63-TL asıl ve 514,17-TL işlemiş faiz alacağının bulunduğunu, ancak mahkeme aksi kanaatte ise; internetten yapılan araştırmadan hard diskin içinde 30 bölümün bulunduğu varsayıma göre program başına ortalama 5.000,00-TL (5.000,00-*30 bölüm) 150.000,00-TL ve ham görüntüler üzerinden de ortalama 3.000,00-TL (3.000,00*19 ülke) 57.000,00-TL olmak üzere davacının toplam 207.000,00-TL isteyebileceği görüş ve tespitinde bulunulmuştur.

27/01/2020 tarihli bilirkişi raporunda özetle.

Programın yapım maliyeti ayrı bir zarar kalemi, satışından elde edilen gelir ise farklı bir zarar kalemini oluşturduğundan bunların birlikte talep edilebileceğini, program çekim maliyeti davacının mevcut zararını oluşturduğundan bunun tazminini talep etmenin mümkün olduğunu, kazanç kaybı bakımından inceleme yapıldığında ise davacının kazanç mahrumiyetini somutlaştırmış olması aranacağında hırsızlığın gerçekleştiği tarihte bu görüntülere ilişkin alınan bir sipariş vs. gibi davacının hazır müşterisi olması bulunduğunun ispatı durumunda kazanç kaybının talep edilebileceği,

bu zarar kaleminin talep edilebilmesi için kaydedilen kazancın spekülatif değil somutlaşmış olması gerektiğini, görüntülerin farklı kişilere pazarlanması nedeniyle bir çekimden birden fazla kez kazanç elde edilebildiğine göre, her bir müşterinin ayrı ayrı değerlendirileceği ve dolayısıyla daha önce yapılan satışlardan elde edilen kazancın mahsup edilemeyeceğini, tüm sermayesinin çalınan kayıtlar olduğunu ifade eden davacının, anılan kayıtları iş yerinden farklı bir yerde yedekleyerek tedbir almamış olması nedeniyle müterafik kusurunun bulunduğunu, tazminattan indirimin gündeme getirilebileceğini, bunun takdirinin ise Mahkemede olduğunu,

itiraz edilen diğer hususlara kök raporda cevap verilmiş olduğunu, kök rapordaki görüş ve değerlerini değiştirecek yeni bir husus tespit edilemediğinden değerlendirmelerde bir değişiklik olmadığı görüş ve tespitinde bulunulmuştur.

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda davacının yoksun kalınan karın tazmini talebi yönünden davanın kısmen kabulüne dair karar verilmiş olup taraf vekillerince ayrı ayrı istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.Sunulan istinaf sebeplerinin incelenmesi: Sözleşmeden doğan sorumluluktaki en önemli zarar ayrımı müspet ve menfi zarar ayrımıdır.

Bilindiği üzere, müspet zarar (olumlu zarar) sözleşme tam olarak ifa edilmiş olsa idi alacaklının mal varlığının oluşacağı durum ile sözleşmeden ifa edilmemiş olması nedeniyle mevcut durum arasındaki farktır. Yani müspet zararın konusunu sözleşme gereği gibi ifa edilmiş olsaydı doğmayacak zararlar oluşturmakta ve müspet zarar borcun ifa edilmemesinden kaynaklanmaktadır.Müspet zarar; fiili zarar ve yoksul kalınan kar olmak üzere 2 kısma ayrılır.

Borçlanılan edimin ifa edilmemesi nedeniyle alacaklarının aktif kısmının azalmasına veya pasif kısmının çoğalmasını fiili zarar denir. (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop sh.856)Yoksun kalınan kar da müspet zararın bir parçasını oluşturur. Borç aykırı davranış olmasaydı, alacaklının mal varlığı isteneceği artışa yoksun kalınan kar denir. Burada sözleşmenin ihlali, mal varlığında meydana gelecek muhtemel bir artışı engellemiş, önlemiştir.

Örneğin borçlu tarafından teslim (ifa) edilen bozuk bir makinenin çalışmaması nedeniyle alacaklının elde edemediği kazanç, yoksul kalınan kardır. Keza bir işletmede kullanılan bir makine veya aracı tamir eden ustanın, bunu tahrip edip veya hasara uğratması halinde de bunların yerine yenileri konuluncaya kadar işletme sahibi işletmesini durduracağından bu süre içinde sağlayacağı kardan yoksun kalacaktır.

Aynı şekilde tekrar satmak veya kiralamak üzere satın alınan bir mal ,borçlu tarafından teslim edilmediği için satılamamış veya kiraya verilememiş ve bu suretle alacaklı elde edeceği karı kaçırmışsa, bu halde de yoksun kalınan kar söz konusu olur. Yoksun kılınan kar mal varlığının aktif kısmının artmamasından ya da pasif kısmın azalmamasından meydana gelir. Yoksun kalınan kar, farazi bir zarar olduğu için bunun miktarını belirlemek bazı hallerde zorluklar göstermektedir.

(Prof.Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler sh:1196)Bu kapsamda davacının zarar talebi değerlendirildiğinde; davacının talebinin iddia olunan müspet zararının karşılanmasına yönelik olduğu açıktır. HMK’nin ispat yükünü düzenleyen 190. maddesine göre ispat yükü; kanunda özel bir düzenleme bulunmadıkça, iddia edilen vakıaya bağlanan hukuki sonuçtan kendi lehine hak çıkaran tarafa ait olduğu belirtilmiştir.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 6. maddesi gereğince de, kural olarak, herkes iddiasını ispat etmekle yükümlüdür. Sözleşme dışı sorumluluktan kusurun ispatı zarar görene aittir. Ancak sözleşmeden doğan sorumluluk da ispat yükü ters çevrilmiş olup alacaklı borçlunun kusurunu ispatla yükümlü değildir. TBK m. 112. uyarınca kusursuz olduğunu ispat yükü borçluya aittir.

Borçlu kusursuz olduğunu ispat ederek sorumluluktan kurtulur.Tazminatın hesaplanmasında ise, TBK m. 50 v.d. maddeleri kıyas yoluyla uygulanır. Zararın miktarını kesin olarak ispatı mümkün olmadığı takdirde ise, hakim olayların normal akışı ve alacaklı tarafından alınan önlemleri göz önünde tutarak zarar miktarını tespit eder. Alacaklı sözleşmeye aykırı davranış sonunda meydana gelen zararın faizini borçludan talep edebilir.

Buradaki faiz, temerrüt faizi olmayıp, sözleşmenin ihlalinden doğan zararın faizidir. Faiz , zarar verici olayın gerçekleştiği anda doğar ve bu andan itibaren alacaklı tarafından talep edilebilir. (Prof.Dr.Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler sh:1208)Davaya konu somut olayda davacının talebine konu maddi tazminat talebinin müspet zarar olarak tespiti yerindedir.

Zarar kalemi yönünden incelemede ise: Davacı şirketin 2010 yılı işletme defterinin açılış tasdikinin bulunduğu ancak 2011 yılı yevmiye defterinin açılış tasdiki bulunmasına rağmen kapanış tasdiki bulunmadığı, defter-i kebir ve envanter defterini ibraz etmediği, 2012 ve 2013 yılları ticari defterlerin açılış tasdikinin bulunduğu ancak kapanış tasdikinin bulunmadığı ve bu nedenle 2011, 2012, 2013 yılları için lehine kesin delil vasfına haiz olup olmadıkları konusunda takdirin mahkemeye ait olduğu belirtilmiştir.

Düzenlenen bilirkişi raporunda davacı şirketin 2013 yılında 83.853,36 TL tutarında brüt satış karı elde ettiği ve 2010 yılında 793,13 TL tutarında kar elde ettiği görüldüğünden davacı şirketin ticari defterlerine göre 4 yıllık brüt kar ortalamasının 31.161,63 TL olarak hesaplandığı ve bu miktar uyarınca hesaplanan asıl alacak ve işlemiş faiz alacağının bulunduğu belirtilmiştir .Bilindiği üzere ticari defterler eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulması,

açılış ve kapanış onaylarını yaptırılması ve içerik olarak birbirini ispatlayacak kayıtların bulunması şartıyla sahibi lehine delil olurlar (HMK m. 222/2-3) ticari defterler hiç tutulmamış ya da kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun tutulmamış ise (sahibi lehine )delil olma özelliğini yitirirler (HMK m. 222/2-4)Dosyada yer alan sektör bilirkişi tarafından düzenlenen raporda, çekim bütçesinin değerlendirmesi amacıyla faturaların (otel, uçak, yol, yiyecek içecek ihtiyaçlarının karşılanması gibi) ibraz edilmediği sürece kesin olarak bir bedel belirlemenin mümkün olmadığı,

yine mahrum kalınan kar yönünden internetten yapılan araştırmada hard disk içinde 30 bölüm bulunduğu varsayımına dayalı olarak yapılan hesaplamada toplam 150.000,00 TL ve ham görüntüler üzerinden yapılan hesaplamada toplam 57.000,00 TL olmak üzere davacının toplam 207.000,00 TL bedeli isteyebileceği belirtilmiştir.Dosyada bulunan uzman görüşü raporunda da dijital görüntülerin yedeklenmesinin sektörde en çok uygulanan yöntem olduğu,

son zamanlarda verilerin güvenli yedeklenmesi için kullanılan bir diğer yöntemin ise ''bulut depolama'' yöntemi olduğunu ve bu sistem ile bilgilerin yurt dışındaki data bankalarına (sunucu)depolanan istenilen yerden internet geri çağrıldığı, profesyonel kullanıcılarının yanı sıra bireysel kullanıcıların bu bilgilerin güvenliğini ve yedeklenmesini sağlamak için bu sistemi kullandığı, tüm ham görüntüler ve bir tek server üzerinde saklanmış ve görüntünün asıl kaydedildiği kaset ve hafıza kayıtlarının silindiği, hiçbir başka ortama yedekleme yapılmadığı ve bu durumun profesyonel olarak bu işten para kazanan firmanın ihmali olduğu belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan bilgiler ışığında; davacı taraf ait ticari defterlerin HMK m. 222 uyarınca lehine delil olarak kabul edilemeyeceği, bilirkişi raporunun toplam 207.000,00 TL yönündeki maddi tazminat hesabının da varsayıma dayalı olduğunun belirtildiği bu haliyle davacının uğranıldığını iddia ettiği yoksun kalınan zararı ispatlayamadığı anlaşılmaktadır. İş bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne dair karar verilmesi yerinde değildir.

HMK'nin 353/(1)-b-2 maddesinde, "Yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde veya kararın gerekçesinde hata edilmiş ise düzelterek yeniden esas hakkında ..." duruşma yapılmadan karar verileceği hükmü düzenlenmiştir.İş bu nedenle; davacı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun HMK'nin 353/(1)-b-1. maddesi uyarınca reddi, davalı avukatının istinaf kanun yolu başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacının istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK'nin 353/1-b1. maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,2-Davalının istinaf başvurusunun KABULÜ ile.

İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2014/797 Esas, 2020/271 Karar sayılı ve 03/07/2020 tarihli kararının HMK'nin 353/1-b2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, dairemizce esas hakkında yeniden hüküm kurularak;a-Davanın REDDİNE,3-İlk Derece Mahkemesi Yönünden: a-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL karar harcının, davacı tarafından yatırılan 3.535,80 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 3.108,20 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davacı tarafa iadesine,b-Davacı tarafça sarf edilen yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

c-Davalı tarafından sarf edilen 40,00 TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, ç-Yatırılan gider avansından artan kısmın HMK. 333. maddesi gereğince karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatıran taraflara iadesine, d-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden Dairemiz karar tarihi itibariyle yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir edilen 17.900,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

4-İstinaf Yönünden: a-Harçlar Kanunu gereğince istinaf eden davacı ve davalı tarafından ayrı ayrı yatırılan başvuru harcının hazineye GELİR KAYDINA,b-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcının, davacı tarafından yatırılan 730,06 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 302,46 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davacı tarafa iadesine,c-Karar tarihi itibariyle Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcının,

davalı tarafından yatırılan 730,06 TL harçtan mahsubu ile fazla yatan 302,46 TL'nin karar kesinleştiğinde ve istemi halinde davalı tarafa iadesine,ç-Davalı tarafça sarf edilen 148,60 TL başvuru ve 427,60 TL karar ve ilam harcı olmak üzere toplam 576,20 TL harcının davacıdan alınarak davalıya verilmesine,d-Artan gider avansı bulunması halinde yatıran taraflara iadesine, e-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,f-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda,