İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/752 K.2024/828

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin 11/09/2018 tarihinde konkordato başvurusunda bulunduğunu, İstanbul Anadolu 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1054 esas sayılı dosyasında "şirket hakkında 13/09/2018 tarihinden başlamak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verilmesine" karar verildiğini, 11/02/2019 tarihli duruşmada ise 1 yıllık kesin mühlet kararı verildiğini, geçici ve kesin mühlet süreleri kapsamında mahkemece verilen ihtiyati tedbir kararları ile İİK'daki yasaklamalara rağmen davalı tarafça davalı nezdinde bulunan ve müvekkiline ait olan ... ve ... nolu hesaplardan hukuka aykırı olarak müvekkilinin rızası dışında,

komiser onayı olmadan kredi temerrüt tahsilatları, faiz/komisyon, bsmv vs açıklamalarla kesintiler yapıldığını, müvekkiline ait olan çeklerin davalı banka tarafından tahsil edilmesinin ardından davalı bankanın yasaya ve mahkemenin tedbir kararına aykırı kesintiler yapması üzerine kesintilerin faizi ile birlikte iade edilmesi için Kartal ...

Noterliğinin 05/11/2018 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarname gönderildiğini, kesintilerin iade edilmemesi üzerine İstanbul Anadolu ....İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz ettiğini, arabuluculuk görüşmelerinde tarafların uzlaşamadığını, takip konusu alacağın likit ve muayyen olduğunu, belirterek davalının yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamını, takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı taraftan tahsilini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı şirket ile müvekkil bankanın Kartal Şubesi ile arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmeleri gereğince ve ...Tic. Ltd. Şti'nin müteselsil kefaletlerine bağlı olarak konkordato tasdik talebinde bulunan davacı şirkete TL İşletme Kredisi, ... Kredi ve Kredi Kartı kullandırıldığını, davacı şirketin kredi borçlarını ödememeleri sonucunda kredi borçlusu ve müteselsil kefillere karşı Kartal ...

Noterliğinin 11/10/2018 tarih ve 14378 yevmiye nolu hesap kat ihtarnamesi düzenlenerek borçlulara gönderildiğini, iş bu hesap kat ihtarnamesine göre davacı şirket lehine kullandırılan kredilerden kaynaklanan 11/10/2018 tarihi itibariyle toplam 1.286.238,64 TL + 115.707,18 EURO müvekkil bankanın alacağının bulunduğunu, 26/04/2019 kayıt tarihi itibariyle davacının 1.560.312,98 TL + 14.794,37 EURO müvekkili bankanın alacağının bulunduğunu, yapılan tahsilatların teminata alınan çeklerin karşılıklarının riske mahsubu olduğunu, ayrıca yapılan tahsilatların konkordato ilan tarihi olan 11/10/2018 tarihinden öncesine ilişkin olduğunu savunarak,

müvekkilinin İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası alacaklısına herhangi bir borcu bulunmadığını, davanın reddini, takibin iptalini, %20 oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesini, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı üzerinde bırakılmasını talep ve beyan etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " ... davacı şirket yönünden İstanbul Anadolu 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1054 esas sayılı dosyası ile yapılan konkordato yargılamasında 13/09/2018 tarihinden başlamak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verildiği, 13/12/2018 tarihinde mahkemece sürenin 2 ay süre ile uzatıldığı, 11/02/2019 tarihli duruşmada ise 1 yıl kesin mühlet kararı verildiği, davacıya ait hesaplardan davalı banka tarafından konkordato geçici mühlet kararından önce 06/09/2018 tarihli 5,50 TL ve 11/09/2018 tarihli 5,50 TL;

konkordato geçici mühlet kararının verildiği 13/09/2019 tarihinden sonra ise 9.696,37 TL tutarında kesinti yapıldığı, davalı bankanın konkordato geçici mühlet kararı verilmesinden sonra yaptığı kesintilerin hukuka aykırı olduğu ve davacıya iadesi gerektiği " gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 9.696,37-TL üzerinden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili tarafından cevap dilekçesindeki nedenler tekrarlanarak istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.Davacı vekili tarafından reddedilen icra inkar tazminatı yönünden verilen karar istinaf edilmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde.

Dava, konkordato kapsamında verilen tedbir kararlarına aykırı işlem yapılması nedeniyle uğranılan zararın tazmini için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir.Uyuşmazlık, konkordato talebi ve geçici mühlet kararı ile birlikte kanunen alınması gereken tedbirlerden, borçlu şirketin bankadaki mevduatına davalı alacaklı bankaca yapılan takas-mahsup işleminin hukuka aykırı olup olmadığına ilişkindir. İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ...

E. sayılı dosyası incelendiğinde davacı tarafından davalı aleyhine, konkordato kapsamında davacı lehine verilen tedbir kararlarına aykırı olarak davacının banka nezdinde yapılan kesintilere istinaden toplam 9.707,37 TL asıl alacağın alacağın tahsili amacı ile ilamsız icra takibi başlattığı, davalı şirket vekilinin yasal süre içerisinde borca itiraz ettiği, davanın İİK 67. madde gereğince bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.Tarafların bildirdiği delil ve belgeler toplandıktan sonra mali müşavir aracılı ile bilirkişi incelemesi yaptırılmış olup alınan 18/12/2019 tarihli raporda özetle.

Davacı şirketin 11/09/2018 tarihinde konkordato başvurusunda bulunduğu, İstanbul Anadolu 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1054 esas sayılı dosyası ile yapılan yargılamada 13/09/2018 tarihinden başlamak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verildiği, 13/12/2018 tarihinde mahkemece sürenin 2 ay süre ile uzatıldığı, 11/02/2019 tarihli duruşmada ise 1 yıl kesin mühlet kararı verildiği, davalı banka tarafından gönderilen, davacıya ait hesap hareketler incelendiğinde, 06/09/2018 tarihinden başlamak üzere "kredi temerrüt tahsilatı, kredi faiz tahsilatı vb." açıklamalı olarak takip konusu alacağı oluşturan toplam 9.707,37 TL kesinti yapıldığı,

bu kesintilerden 06/09/2018 tarihli 5,50 TL ve 11/09/2018 tarihli 5,50 TL olanların geçici mühlet kararından önce olduğu, diğer kesintilerin 13/09/2019 tarihli geçici mühlet kararı sonrasında yapıldığı ayrıntılı olarak açıklanmıştır. İİK 287/1. fıkrada, 297. maddenin ikinci fıkrasındaki hallerde dahil olmak üzere, mahkemenin, borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli gördüğü bütün tedbirleri alacağı belirtilmiştir.

Bu hükmün lafzından da anlaşılacağı üzere, malvarlığının muhafazası için alınabilecek tedbirler sınırlı değildir.

Konkordato talebi üzerine kanunda öngörülmeyen ancak mahkemece verilebilecek ihtiyati tedbirlerin amacı, konkordato talep eden borçlunun malvarlığı veya işletmesinin bütünlüğünün korunması ve konkordatonun amacına ulaşmasının sağlanmasıdır.Davacı borçlunun banka hesabına bloke işleminin yapılıp ve mahsup işleminin gerçekleştirilmiş olması sonucunda, bu işlemlerin önlenmesine yönelik işlemin, yasanın 287. maddesinde düzenlenen borçlunun malvarlığının muhafazası için gerekli görülen bütün tedbirler kapsamında olup olmadığı yönünden değerlendirilmelidir..

Oysa konkordatoda temel ilke borçlunun malvarlığının başında bulunması ve işletmesini yeniden sağlam bir yapıya kavuşturmasıdır. Bu dönemde, borçlunun tedbirlerin alınmaması sonucunda malvarlığının tasfiye edilmesi durumu ile karşılaşması hali, konkordato kurumunun amacı ile bağdaşmayacaktır.

Zira konkordato, borçlunun mallarının başında kalarak alacaklıların gerekli çoğunluğu tarafından kabul edilen ve mahkemece tasdik edilen konkordato projesine göre, alacaklıları daha iyi bir şekilde ve eşit koşullar altında tatmin etmeyi amaçlamaktadır.

Buna karşılık, gerekli görülen ve talep edilip yerinde olan tedbirlere karar verilmemesi durumunda, konkordato ile ulaşılması gereken hedefe ulaşılması imkansız duruma gelebilecektir.Kredi kuruluşları, kredi sözleşmelerinde yer alan hükümlere dayanarak müşterinin gerek havale, gerekse de kendisine ciro edilen senetlerin tahsili suretiyle hesabına gelen paralara bloke koyarak kredi müşterisine ödeme yapmaktan kaçınmaktadır.

Müşterinin hesabına yatırılan, hesabında bulunan veya hesabına gelen para üzerindeki hakkı alacak hakkıdır. Alacak hakkının hapis hakkına konu olmayacağı kabul edilmektedir (Çetiner, Bigehan : Hapis Hakkı, İstanbul 2010).

Diğer yandan, İİK ‘nun 288/1. fıkrasında, geçici mühletin, kesin mühletin sonuçlarını doğuracağına yer verilmiş, İİK 294. maddesinde, kesin mühletin alacaklılar bakımından sonuçları, 297. maddesinde ise, kesin mühletin borçlu bakımından sonuçlarına ilişkin düzenleme yer almıştır. Nitekim İİK'nın 294. Maddenin 4. Fıkrasında, mühlet sırasında talep edilen takasın İİK 200 ve 201.

Maddelerine tabi olacağı belirtilmiş ve bu maddelerin uygulanmasında geçici mühlet kararının ilan tarihi esas alınacağı hükme bağlanmıştır.

Alacaklıların takas hakları bu bent gereğince sınırlandırılmış ve alacaklıların ancak iflasta takası düzenleyen hükümler gereğince takası işletebileceği belirtilmiştir. ( Selçuk Öztek / Ali Cem Budak, Müjgan Tunç Yücel, Serdar Kale, Bilgehan Yeşilova, Yeni konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019 s. 349)Somut olayda; davacı şirketin 11/09/2018 tarihinde konkordato başvurusunda bulunduğu, Konkordato davasının görüldüğü İstanbul Anadolu 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/1054 E. Sayılı dosyasında 13/09/2018 tarihinden başlamak üzere 3 ay süre ile geçici mühlet kararı verildiği,

geçici mühletin 13.12.2018 tarihinden itibaren iki ay süre ile uzatıldığı, 11/02/2019 tarihli duruşmada ise 1 yıllık kesin mühlet kararı verildiği, geçici mühlet kararı verildikten sonra davacı tarafça kredi ilişkisi sebebiyle tahsil edilmek amacıyla verilen çeklere dayanarak davalı bankanın kendi adına tahsil yetkisi mevcut olmadığı,

kaldı ki, İİK.295.maddi uygulamasında taşınır ve taşınmaz rehniyle temin edilmiş alacaklar yönünden mühlet içinde takip yapılabileceği veya mühletten önce başlamış takiplere devam edilebileceği düzenlenmişse de rehinle malın muhafaza altına alınamayacağı ve satışının gerçekleştirilemeyeceği, davalı bankanın parayı tahsil ettikten sonra kendi alacağına karşılık mahsup işleminin bu bakımdan da yasaya aykırılık teşkil ettiği, İİK Mad.200/II'de müflisin borçlusunun iflas açıldıktan sonra müflisin alacaklısı olması durumunda takasın yasak olduğunun düzenlendiği,

dolayısıyla konkordato mühleti içinde de İİK.200 VE 201.maddelerinin uygulanmasının gerektiği, bu doğrultuda alacakların konkordatonun ilan tarihinden önce doğması zorunluluğunun bulunduğu, ayrıca ilan tarihinden sonra hesaba giren para bakımından takas hakkının kullanılamayacağı, bu itibarla geçici mühlet kararından sonra davacının, davalı bankada bulunan hesabına giren toplam 9.696,37 TL para yönünden yapılan mahsup işleminin hukuka aykırı olduğu ve iadesi gerektiği anlaşılmakla davalı vekilinin istinaf nedeni yerinde görülmemiştir.İİK 67/2.maddesinde "...borçlunun itirazının haksızlığına karar verilirse borçlu;

takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklı; diğer tarafın talebi üzerine iki tarafın durumuna, davanın ve hükmolunan şeyin tahammülüne göre, red veya hükmolunan meblağın yüzde yirmisinden aşağı olmamak üzere, uygun bir tazminatla mahkum edilir." hükmü yer almaktadır.

Mahkemece kabul edilen miktar, davalı banka tarafından hukuka aykırı şekilde davacı bankanın hesabından mahsubu yapılan para olup alacak likit/belirlenebilir olduğundan davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerekirken hukuki yanılgı ile alacak likit olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.Açıklanan tüm bu nedenlerle, davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b-1 bendi uyarınca esastan reddine, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/b-2 madde uyarınca davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1.b-1 bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/b-2 bendi uyarınca İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/251 E. 2020/697K. sayılı 26/11/2020 tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,2-Davanın KISMEN KABUL KISMEN REDDİ ile,-Davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin 9.696,37-TL üzerinden devamına, alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına,

fazlaya ilişkin istemin reddine3-Hüküm altına alınan alacağın (9.696,37-TL) %20'si üzerinden hesaplanan 1.939,27-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine,a-Karar tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Tarifesi gereğince hesap olunan 662,36 TL karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 117,24-TL harcın mahsubu ile eksik kalan 545,12 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, b-Davacı tarafından bilirkişi ve tebligat ücreti olarak yapılan 1.254,70-TL yargılama giderinin ret ve kabul oranı dikkate alındığında bakiye 1.253,28 TL'si ile 117,24-TL peşin harç,

44,40-TL başvuru harcı toplamı 1.414,92-TL'nin davalıdan alınarak davacı tarafa verilmesine, arta kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,c-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap ve takdir olunan 9.696,37 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, ç-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden,

reddedilen miktar üzerinden karar tarihinde Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesaplanan 11.00- TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,e-HMK'nın 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,İstinaf yargılama giderleri yönünden,3-Taraflarca yatırılan 162,10'ar TL istinaf başvuru harçlarının ayrı ayrı Hazineye irat kaydına,4-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından,

davacı tarafça yatırılan 59,30 TL harcın mahsubu ile bakiye 368,30 TL ile davalı tarafından yatırılan 166,00 TL harcın mahsubu ile eksik kalan 261,60 TL harç olmak üzere toplam 629,90 TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına, 5-Davacı tarafın yapmış olduğu 221,40 TL (istinaf başvuru ve karar harcı toplmı) ile istinaf posta gideri 26,50 TL olmak üzere toplam 247,90 TL istinaf yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,6-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda,