İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2021/857 K.2024/1267

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile. Müvekkilinin, ...

Hastanesi’nin sahibi olduğunu, müvekkili hastane ile davalı şirket arasında kadın hastalıkları ve doğum hizmet sunumu konusunda ekli Hizmet Satın Alım Sözleşmesi'nin imzalandığını, davalı, bünyesinde bulunan Dr.... aracılığıyla kadın hastalıkları ve doğum uzmanlığı hizmeti sunmayı taahhüt ettiğini, davalı şirket ile müvekkil hastane arasında bakılan hasta sayısı üzerinden gelir bölüşümü yapılması şeklinde Türk Borçlar Kanunu anlamında hizmet satın almak üzere bu sözleşmenin imzalandığını, davalı ile müvekkil hastanenin adi ortaklık şeklinde bir çalışma şekline imza atıldığını,

davalının önerileri ve istediği çalışma ortamını sağlamak ve aynı zamanda suda doğum yapmayı tercih eden hastaları müvekkil hastaneye kazandırmak amacıyla sözleşme imzalandığını ve bunun için gerekli yatırımı yaptığını ve ünitenin kurulumu için ürün siparişlerini verdiğini, ancak daha sonra davalı şirket adına Uzm.Dr. ... ekteki fesih ihbarnamesi ile hastanede çalışmaya başlayamayacağını ailevi nedenlerle sözleşmenin feshini ihtar ettiğini, müvekkilinin, yeni açılacak olan hastanesine Suda Doğum Ünitesi kurmak ve bu konuda hasta çekmek amacı ile sözleşme imza ederek yatırımı yapmış ise de,

davalı şirket hekimi çalışmakta olduğu hastaneden daha iyi bir maddi kazanç teklifi geldiğinden müvekkili hastane ile olan sözleşmeyi fesh ettiğini, sözleşmenin feshinin haksız olduğunu, ayrıca, sözleşmenin 8.3. maddesi uyarınca sözleşmede öngörülen hizmet sunma taahhüdü de yerine getirilmediğinden sözleşme kapsamında 4 aylık hizmet bedeli olan 80.000,00-TL'nin 500,00- TL’sini cezai şart olarak ve yapılan masraf ve kar kaybı için 1.000,00 TL'nin ödenmesini talep ve dava etmiş, 02/12/2020 tarihli ıslah dilekçesi ile 500 TL tutarındaki cezai şarta ilişkin alacak talebini 9.500 TL artırmak sureti ile 80.000 TL’ye tamamlanmasını,

toplam 81.000 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile tahsilini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacı taraf ile müvekkili arasında imzalananın sözleşme değil ön protokol olduğunu, ön protokolde cezai şartın öngörülemeyeceğini, kaldı ki ön protokolün de usulüne uygun şekilde feshedildiğini ve geçersiz hale geldiğini, eğer ön protokol olarak imzalanmamış olsa idi mahkemenin de takdirinde olacağı üzere sözleşmenin en önemli unsurunun sözleşmede yer alacağını, kaldı ki sözleşmenin yürürlülük tarihi olmadığı gibi tanzim tarihinin dahi bulunmadığını,

yürürlüğe dahi girmemiş bir ön protokole dayalı olarak ve de hastanenin yapım aşamasında iken feshedilmiş bir ön protokole dayalı olarak zarar ve cezai şart talebinde bulunulmasının hukuken mümkün olmayacağını, söz konusu protokol tarihinde davacı tarafın şubesi olan ...

Hastanesinin açılmadığını, hastanenin inşaat halinde olduğunu, bu nedenledir ki taraflar arasında imzalanan ön protokolün hukuken tam bir sözleşme hükmüne amir olmadığını, bu nedenle ön protokolde tanzim tarihi ve yürülülük tarihinin olmadığını, ön protokolün konusunun...’nin var olan kadın doğum biriminde hizmet ihtiyacı durumunda görev alınmasını içermekte olup, kesin bir hizmet sözleşmesi niteliğini taşımadığını, ön protokolün 2. maddesinde konu kısmında açıkça müvekkilin "...'nin var olan kadın doğum biriminde hizmet ihtiyacı durumunda görev alacak" ifadesinin sözleşmenin ön protokol olduğunu açıkça ortaya koyduğunu,

asla kabul anlamı taşımamak kaydıyla eğer ön protokol yürülüğe girmiş bir sözleşme olarak kabul edilecekse, ön protokolde ...

Hastanesinde hizmet verileceğine dair bir hüküm olmadığını, ... ile yapılan ön protokolün ...’nin bünyesindeki diğer sağlık kuruluşlarını da kapsadığını, (...'ye bağlı Şişli, Ataşehir, Ankara, Antalya, Hastaneleri vs.) ... tarafından fesih tarihine kadar müvekkilinden herhangi bir hizmet talebi olmadığını, dolayısıyla davacı tarafın bu ön protokole dayalı olarak Bahçelievlerde hizmet alınmadığına dair iddia ile tazminat talep etmesinin bu ön protokol-sözleşme hükümlerine göre hukuken mümkün olmadığını,

taraflarınca protokolün feshedildiğine dair ihtarname gönderildikten sonra davacı tarafın kötü niyetli olarak protokolde olmadığı halde sonradan Bahçelievler'deki hastaneyi ortaya çıkardığını, bu hususun Medeni Kanunun 2. maddesi kapsamında herkesin hak ve yükümlülüklerini iyi niyet kuralları içinde kullanacağına ilişkin hükmüne aykırı olup, hukuken korunmasının mümkün olmadığını, kaldı ki aksinin düşünülmesi durumunda davacı tarafça müvekkil firmaya ödeme yapılması gerektiğini, ayrıca ödeme yapılmadığından davacı tarafça lehlerine cezai şart ödemesi yapılması gerektiğini,

müvekkili firmadan ön protokolden sonra davacının herhangi bir talebi olmadığını, müvekilinin oyalandığını ve daha sonra ortaya çıkan ailevi sebeplerle müvekkilinin yasal süresi içinde sözleşmeyi feshettiğini, bu hususta tüm tazminat ve diğer yasal haklarını saklı tuttuklarını, ...

Hastanesi’nin fesihten 4-5 ay sonra hizmete açıldığını, ön protokolün sözleşme olarak kabul görülmesi durumunda sözleşmede belirtilen 2 aylık fesih süresinin dolmuş olduğundan tazminata hükmedilmesinin hukuken mümkün olmadığını, davacı sağlık kuruluşunun Türkiye’nin en önde gelen sağlık kuruluşu iken sadece dışarıdan hizmet almayı düşündüğü kurum ve kişilerin yönlendirmesi ile yatırım yaptığına ilişkin yaklaşımın akla ziyan bir yaklaşım olduğunu, Müvekkil şirket(doktor)’in asla böyle bir yatırımın yapılmasına dair bir talebinin sözkonusu olmadığını,

müvekkil şirket yetkilisinin suda doğum tekniğini bilmesinin ve kadın doğum alanında sektörün önde gelen isimlerinden biri olması karşısında davacı tarafın bunu kötü niyetli olarak kullanmasından başka bir durum olmadığını, Ön Protokolün sözleşme olarak kabul edilmesi halinde cezai şart fahiş olduğunu, 1 yıllık olarak tanzim edilen ön sözleşmede 4 aylık brüt ücret öngürüldüğünü, brüt ücretin 1/3 (giderler düşülmeden) cezai şartın amacına aykırı düştüğünü, açıklanan nedenlerle; haksız ve hukuka aykırı davanın reddini talep edilmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " ... Davacı, 28.11.2017 tarihli ihtarname incelendiğinde; bu ihtarnamede, davalının, sözleşmeden kaynaklanan edimlerini ailevi nedenlerle yerine getiremeyeceğini bildirerek sözleşmeyi feshettiği görülmektedir. Fesih ihbarnamesinde, sözleşmenin feshinden davacıya atfedilebilecek herhangi bir kusura yer verilmediği gibi sözleşmenin ailevi nedenlerle yerine getirilemeyeceği belirtilmiştir.

Bu durumda, yapılan fesih bildiriminin haklı nedene dayanmadığının ve dolayısıyla da sözleşmenin haksız olarak feshedilmesinden kaynaklanan zararların tazmin edilmesi gerekmektedir. Davacı taraf sözleşmenin süresinden önce fesih edilmesi nedeniyle uğramış olduğu kâr kaybı ve yatırım masrafları ile sözleşmede kararlaştırılan cezai şart tazminatının ödenmesini talep etmektedir.

Taraflar arasındaki sözleşme incelendiğinde; sözleşmenin 6. maddesinde tarafların 2 ay önceden yazılı olarak ihbarda bulunması şartıyla herhangi bir tazminat ödemeksizin sözleşmeyi feshetme haklarının bulunduğu görülmektedir.

Söz konusu hükümden de anlaşılacağı üzere taraflar 2 ay önceden fesih bildirimde bulunmak şartıyla her zaman sözleşmeyi feshedebileceklerinden davacının talep edebileceği kar mahrumiyetinden kaynaklanan zararı bu fesih bildirim süresine uyulmaması nedeniyle en fazla 2 ayla sınırlı olması gerektiği açıktır.

Bu durumda davalının mahrum olduğu karın ispatına yönelik herhangi bir somut delil sunulmadığından ve davacı taraf herhangi bir hizmet talebinde bulunmayıp bu hizmet sonucunda bir kar elde etmiş olmadığından; davacının uğramış olduğu kâr kaybının somut olarak ispat edildiğinden söz edilemez. Bu bakımdan davacının kar kaybına ilişkin tazminat talebi yerinde değildir.

Davacı taraf yapmış olduğu masraf ve yatırımlar nedeniyle de kar kaybına uğradığını iddia etmiş ve bu nedenle de oluşan zararların tazmini talep etmiştir.

Ancak davacının sözleşmeye konu ürünleri teşvik kapsamında satın aldığı, bu ürünleri dava konusu sözleşmeye bağlı olarak satın almadığı, hastanenin diğer mallan ile birlikte satın aldığı ve bunları başka bir doktorla anlaşmak suretiyle kullanabileceği tespit edildiğinden, davacının yatırım ve masraflar nedeniyle de uğramış olduğu herhangi bir zarar söz konusu değildir. Dolayısıyla davacının bu yöndeki tazminat talebinin de yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.

Davacının diğer talebi de sözleşmenin 8.3 maddesi uyarınca sözleşmenin süresinden önce fesihedilmiş olması sonucu kararlaştırılan cezai şart tazminatının ödenmesine ilişkindir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin 8.3 hükmü incelendiğinde, “şirket, sözleşme uyarınca uymakla mükellef olduğu yükümlülüklerini yerine getirmediği, sözleşme hükümlerinden herhangi birine aykırı davrandığı takdirde 4 aylık hizmet satın bedeli tutarı kadar cezai şartı ayrıca herhangi bir ihtar ve ihbara gerek kalmaksızın öder" şeklinde bir ifadeye yer verildiği görülmektedir.

Sözleşmenin 8.5 hükmünde de “sözleşmede belirtilen cezai şartların şirket tarafından ödenmesi, sözleşmenin süresinden önce feshedilmesinden kaynakların eğitim giderleri ve diğer her türlü zarar ve ziyanın şirketten talep edilmesine halel getirmez" hükmüne yer verildiği görülmektedir.

Her iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde; somut olayda olduğu gibi sözleşmenin süresinden önce haklı bir neden olmaksızın ve iki ay önceden yazılı bildirim süresine riayet edilmeksizin sona erdirilmesi halinde sözleşmede kararlaştırılan cezai şartın ödenmesi gerektiği açıktır.

Dolayısıyla sözleşmenin ekinde yer alan hizmet alımı sözleşme bedelinin aylık 20.000 TL olarak belirlenmiş olduğu hususu dikkate alındığında; davalının ödemesi gereken cezai şart miktarı 80.000,00 TL olarak hesaplanmaktadır. Bu cezai şartın fahiş olduğuna ilişkin de dosya kapsamı itibariyle kanaat elde edilmemiştir.

Mahkememizce alınan bilirkişi raporunda muhalefet şerhi bulunsa da hukuki nitelendirmenin mahkememize ait olduğu, dosya kapsamı itibariyle yapılan değerlendirmede; taraflar arasındaki sözleşmenin bütün unsurları içeren geçerli bir sözleşme olduğu, davalının yapmış olduğu fesih bildiriminin haklı bir nedene dayanmadığı, bu nedenle sözleşmeden kaynaklanan tazminatların davacıya ödenmesi gerektiği, davacının kar mahrumiyeti ve yapılan masraflardan kaynaklanan zararlarının ispatlanamadığı, davacının sözleşmeden kaynaklanan cezai şart alacağını talep edebileceği kanaatine varıldığı,

buna göre rapordaki çoğunluk görüşüne itibar edildiği ve buna göre; davanın davacı şirket tarafından yapılan masraflar ve kar kaybına ilişkin talepler yönünden reddine, cezai şarta ilişkin talep yönünden kabulü ile 80.000,00TL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine " karar verilmiştir

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili tarafından yasal süresi içinde cevap dilekçesindeki nedenler tekrarlanarak istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava, sağlık hizmeti verilmesi konusunda taraflar arasında imzalanan Tıbbı Hizmet Alım Sözleşmesi'nin tek taraflı feshi nedeniyle yapılan masraflar ve kaybı ile cezai şart istemine ilişkindir.

Davacı yan, taraflar arasındaki sözleşmenin haksız olarak feshedilmiş olduğunu, bu nedenle sözleşmede kararlaştırılan cezai şart tazminatı ile sözleşme nedeni ile yapılan giderler ve yoksun kalınan kazancın ödenmesini talep etmiş, davalı ise taraflar arasında imzalanan sözleşmenin ön protokol niteliğinde olduğunu, esaslı unsurları içermediğini, bu nedenle kararlaştırılan cezai şart hükmünün geçersiz olduğunu, sözleşmenin yapıldığı dönemde çalışılacağı iddia edilen hastanenin inşaat halinde olduğunu, bu hususun da yapılan sözleşmenin bir ön sözleşme niteliğinde olduğunu açıkça gösterdiğini,

sözleşmenin 2. maddesinde ayrıca kadın doğum biriminde hizmet ihtiyaç durumunda görev alacak ifadesine yer verilerek yapılan sözleşmenin bir ön protokol olduğunun açıkça belirtildiğini, sözleşmede belirtilen 2 aylık fesih süresinin dolması nedeniyle yapılan fesih bildiriminin hukuka uygun olduğu ve cezai şart tazminatının fahiş olduğunu savunmuştur.

Mahkemece, masraf ve kar kaybına yönelik tazminat talebinin reddine, cezai şart talebinin kabulü ile 80.000,00 TL cezai şartın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini karar verilmiş olup verilen karar davalı vekilince hükmedilen cezai şart yönünden istinaf edilmiştir.

Dosya kapsamına göre; davalı bünyesinde doktor ... aracılığı ile kadın hastalıkları ve doğum uzmanlığı alanında davacı şirkete sağlık hizmeti verilmesi konusunda taraflar arasında Tıbbı Hizmet Alım Sözleşmesi imzalanmış, sözleşme konusu başlıklı 2. Maddede, doktorun;

şirket tarafından istihdam edilen, işbu sözleşmenin konusunu oluşturan hizmetleri davacının belirleyeceği biçimde ve görev yerlerinde ifa edebilmek için gerekli niteliklere sahip, ... bünyesinde hizmet vermek üzere davalı tarafından görevlendirilmiş tıp doktoru olarak ifade edildilmiş, işbu sözleşme süresince, işbu sözleşme hükümlerine tabi olarak davacının mevcut sağlık merkezleri ile yeni açılacak sağlık merkezleri, poliklinik ve diğer sağlık hizmetleri organizasyonları (mobil, evde bakım vs.) ile bünyesindeki Türkiye genelindeki sağlık kuruluşlarında tıbbı hizmet sağlanması konusunda davalıdan hizmet satın alındığı kararlaştırılmış,

ancak sözleşmenin düzenleme tarihi ile hangi tarihte yürürlüğe gireceği kısmının boş bırakılmış, süre başlıklı 6. Madde de, " sözleşmenin .... Tarihinden itibaren yürürlüğe girecek olup, bu tarihten başlayacak bir yıl süre ile geçerli kalacaktır....'nin (davacı) veya şirketin (davalı) sürenin bitiminden en geç 2 ay öncesine kadar yazılı bildirimde bulunmaması halinde sözleşme aynı koşullarla 1 yıl süre ile aynı şartlarla uzamış kabul edilecektir. " şeklinde düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere sözleşmenin yürürlüğe gireceği tarih henüz belirlenmemiştir. Sözleşme henüz yürürlüğe girmeden davalı adına hizmet verecek olan doktor İrina Ergül tarafından gönderilen Bakırköy ... Noterliği'nin 28/11/2017 tarih ... yevmiye numaralı ihtarnamesi ile aralarında yapılan tıbbı hizmet alım sözleşmesinin ailevi nedenlerden ve davacı ile çalışamayacak olmasından dolayı işe başlayamayacağı bildirilerek feshedildiği görülmüştür.

TBK 29. Maddesinde, bir sözleşmenin ileride kurulmasına ilişkin sözleşmelerin geçerli olduğu, kanunlarda öngörülen istisnalar dışında, ön sözleşmenin geçerliliği, ileri kurulacak sözleşmenin şekline bağlı olduğu düzenlenmiştir. Önsözleşme, tarafların asıl sözleşmeyi yapmalarına engel olan durumun ortadan kalkması halinde asıl sözleşmeyi yapma borcu doğuran hukuksal işlem olup buradaki hukuksal işlem de, bir sözleşmedir.

Bu sözleşmenin konusunu, tarafların ileride asıl sözleşmeyi yapma taahhütleri oluşturmaktadır. Yasa koyucu, sözleşmenin yapılmasına engel durumlar bulunmasına rağmen, tarafların bu engeller kalktığında sözleşmeyi yapma borcu altına girmeleri sağlayan bir hukuksal kuruma ihtiyaç duyulması düşüncesiyle TBK. 29. Maddeyi düzenlemiştir. (Ahmet M.

KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 23. Bası, Ankara 2019, s. 984-990) TBK 29. Maddede düzenlenen önsözleşmenin, uygulamada en yaygın olan türü olarak taşınmaz satış vaatleri oluşturmaktadır. Taşınmaz satış vaadiyle, taraflar ileride asıl sözleşme olan taşınmaz satış sözleşmesini yapma borcu altına girerler. Ancak somut olayda, taraflar arasında sözleşme yapılmasına engel bir durum bulunmamaktadır. Her ne kadar hizmetin, henüz faaliyete geçmeyen ...

Hastanesi'nde verileceği iddia olunmuş ise de sözleşmede, davacının mevcut sağlık merkezleri ile yeni açılacak sağlık merkezleri, poliklinik ve diğer sağlık hizmetleri organizasyonları (mobil, evde bakım vs.) ile bünyesindeki Türkiye genelindeki sağlık kuruluşlarında tıbbı hizmet sağlanması konusunda davalıdan hizmet satın alındığı kararlaştırılmıştır. Diğer bir ifade ile sözleşme ile kararlaştırılan sağlık hizmetinin verilmesine engel bir durum bulunmamaktadır.

O halde söz konusu sözleşmenin TBK 29. Maddesinde tanımlanan önsözleşme olarak değerlendirilemeyecektir. Bu durumda sözleşmede kararlaştırıldığı şekilde sağlık hizmeti verilmesi konusunda taraflar arasında usulüne uygun protokol düzenlenmiş ancak henüz yürürlüğe konulmamış, bu süre zarfında davalı tarafından hizmet verilmekten vazgeçilmiştir.

Sözleşme görüşmeleri aşamasında henüz sözleşme kurulmamış yada somut olaydaki gibi sözleşme henüz yürürlüğe girmemiş ise bu aşamada taraflar için sözleşme nedeniyle bir sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Ancak öğretide, sözleşme görüşmelerinin başlamasıyla birlikte henüz sözleşmenin kurulmadığı aşamada da tarafların birbirlerine verdikleri zararlar nedeniyle bir sorumluluk söz konusu olabileceği kabul edilmektedir.

Bu sorumluluk "sözleşme Öncesi Sorumluluk" diğer bir ifade ile " ..." sorumluğu denilmektedir. Sözleşme öncesi sorumululuk konusunda genel bir düzenleme mevcut değildir. Bu sorumluluğun yasal dayanağı dürüstlük kuralları ile güven ilkesine dayanmaktadır.

Kapatılan Yargıtay 22. Hukuk Dairesi'nin 24/12/2018 tarih 2017/20291 Esas 2018/28025 Karar sayılı ilamında ifade edildiği gibi "Sözleşme öncesi sorumluluk (sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk-...) genel bir ifadeyle; sözleşme görüşmeleri aşamasında taraflardan birinin diğerine veya onun koruması altında bulunan kişilere karşı, aralarında 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun (TMK) 2. maddesinde düzenlenen dürüstlük kuralı gereğince ortaya çıkan güven ilişkisinin ihlâli sonucu meydana gelen sorumluluktur. ( Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt.

III, Ankara 1990, s. 1083.. İlhan Ulusan, ... Üstüne, Prof. Dr. Ümit Yaşar Doğanay Anısına Armağan, İstanbul 1982, s. 287). Bir kişinin davranışlarıyla, başkalarında yarattığı haklı beklentiler nedeniyle bu kişiler arasında güvene dayalı bir ilişki oluşmuştur. Kendine özgü bir sorumluluk olan güven sorumluluğu, bu güven ilişkisinden kaynaklanmaktadır ve herhangi bir sözleşme ilişkisinin varlığını gerektirmediği için taraf iradesinden bağımsız yasal bir sorumluluk sebebidir.

Güven sorumluluğunun pozitif hukuktaki dayanağı Türk – İsviçre Hukuku açısından Medeni Kanun’un 2. maddesi olan dürüst davranma ilkesidir.(Gürpınar, Damla Sözleşme Dışı Yanlış Tavsiyede Bulunma Öğüt Verme veye Bilgi Vermeden Doğan Sorumluluk, İzmir ,2006 s.214)Medeni Kanun’un 2. maddesinde, herkes haklarını kullanırken ve borçlarını ifa ederken dürüstlük kuralına uygun davranmak mecburiyetini getiren kanun koyucu, açık bir şekilde doğruluk ve güven kurallarına atıf yapmıştır.

Ayrıca kanunun yorumlanmasında, tamamlanmasında, irade beyanlarının yorumunda, bu nedenle de hukuki işlemlerin kurulmasında ve yorumlanmasında, sözleşmelerin yeni şartlara uyarlanmasında, tamamlanmasında ve değiştirilmesinde de önemli işlevi olan doğruluk ve güven kuralları, sözleşme görüşmeleri esnasında meydana gelen ... sorumluluğunun da temelini oluşturmaktadır.

(Edis ,Medeni s.308) ... sorumluluğunun varlığından söz edebilmek için sözleşmenin tüm unsurları ile kurulmuş olmasının veya geçerli bir sözleşme olup olmadığınında bir önemi bulunmamaktadır. Bütün bu hukuki kurumların temelinde dürüstlük kuralı gereği korunması gereken ve bu yüzden yasal bir yükümlülük olarak da ortaya çıkan, kendine özgü bir sorumluluk vardır. Güven sorumluluğu edim yükümünden bağımsız yasal bir borç ilişkisine dayanır.

Sorumluluğun doğması için zarar verenle zarar gören arasında asli edim yükümünün doğumunu sağlayacak bir sözleşme ilişkisinin kurulmuş olması gerekmez.

Taraflardan birinin kendi davranışlarıyla diğer tarafta güven oluşturmasıyla, bu ikisi arasında var olan güven ilişkisinin zarar görmüş olmasından dolayı dürüstlük kuralı gereği bir sorumluluk meydana gelmektedir.(Gürpınar , s.217)" Belirtilen yasal düzenlemeler ve açıklamalar doğrultusunda somut olay değerlendirildiğinde; henüz yürürlüğe girmeyen bir sözleşmeden vazgeçilmesi nedeniyle olaya "sözleşme görüşmelerinden doğan sorumluluk" kuralıyla bakılması gerekmektedir.

Bu durumda davacının, sözleşmenin uygulanmaması nedeniyle varsa uğradığı zararın giderilmesini isteyebilecek ise de sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı talep etme hakkı bulunmadığından cezai şart alacağın reddine karar verilmesi gerekirken hukuki yanılgı ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.

Ne varki bu yanlışlığın düzeltilmesi yeniden yargılamaya gerektirmediğinden hükmün düzeltilmesi cihetine gidilmiştir.Açıklanan tüm bu nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile HMK 353/1.b-2 madde uyarınca kazanılmış haklar gözetilerek davanın esası hakkında yeniden hüküm kurulmasına karar verilmiş, aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere, 1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile Bakırköy 5. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/516 Esas - 2021/105 Karar sayılı 16/02/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.b.2 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE,2- Davacının, masraf,

kâr kaybı ve cezai şarta ilişkin talepler yönünden açılan davanın REDDİNE,3-İlk derece mahkemesi yargılama giderleri yönünden,a-Hüküm tarihinde yürürlükte bulunan Harçlar Kanununa bağlı tarife gereğince alınması gereken 427,60 TL harçtan peşin ve ıslahen alınan toplam 1.393,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 966,30 TL'nin istemi halinde davacı tarafa iadesine,b-Davacı tarafından sarfedilen yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına, c-Davalı tarafından sarfedilen 25,00 TL yargılama giderinin davacıdan tahsili ile davalıya verilmesine,

ç-Davalı taraf vekille temsil olunduğundan karar tarihinde yürürlükte olan AAÜT uyarınca 30.000,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine d-HMK'nın 333. maddesi gereğince, taraflarca yatırılan gider avansından artan kısmın karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,3-İstinaf İncelemesi Yönünden;a-Davalı tarafından yatırılan 162,10 TL istinaf başvuru harcının Hazineye gelir kaydına,b-Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 427,60 TL istinaf karar harcından, davalı tarafından yatırılan 1.366,20 TL harçtan mahsubu ile bakiye 938,60 TL'nin istemi halinde davalı tarafa iadesine,