İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2022/1175 K.2022/967

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili iflas muhafaza tedbir talepli dava dilekçesinde, Davalı'nın, taraflar arasında düzenlenen İş İskelesi (Eser) Sözleşmesi'ne göre taahhüt edilen işleri proje boyunca geciktirdiğini, yapmış olduğu işlerde ayıplar ve eksiklikler tespit edilmiş olup müvekkil şirket nezdinde telafisi güç zararların meydana gelmesine sebep olduğunu, davalının, temerrüdü sebebiyle sözleşmenin feshedildiği davalı tarafa bildirilerek ve oluşan zararın tazmini amacıyla Davalı aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile adi iflas yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalının takibe itiraz etmesi neticesinde takibin durduğunu beyan ederek davalının itirazının kaldırılmasını ve iflasına karar verilmesini ve davalı hakkında İcra ve İflas Kanunu'nun 159. maddesi gereğince muhafaza tedbirlerine hükmedilmesini, muhafaza tedbirleri kararı kapsamında ayrıca defter tutulması için davalı borçlu şirket merkezinde gerekli bilirkişi incelemesinin yapılmasını ve defter tutulmasını, davalı - borçlu şirketin menkul, gayrimenkul ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacaklarının deftere kaydedilmesini ve menkul,

gayrimenkul ve üçüncü kişilerdeki hak ve alacakları üzerine ihtiyati tedbir konulmasını, davalı - borçlu şirketin borçlularına bildirim yapılarak davalı - borçlu şirkete ödeme yapılmasının önlenmesini, davalı - borçlu şirketin tüm işyerlerinin denetiminin iflas dairesine verilmesini talep etmiştir.

Mahkemenin 06/06/2022 tarihli ara kararı ile ile: " ...Davacı tarafça borçlu hakkında İİK 159 maddelerine göre tedbire hükmedilmesi talep edilmiş ise de, dava itirazın kaldırılması ve iflas istemine ilişkin olup, icra takibinin kesinleşmediği, borçlunun mallarını kaçırmaya, gizlemeye dair iddiasını ispata ilişkin delil ibraz edilmediği, mahkememizce bu aşamada tedbir verilmesine yönelik yeterli kanaat oluşmadığı " gerekçesiyle İcra ve İflas Kanunu'nun 159. maddesi kapsamında talep edilen ihtiyati tedbir talebinin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili yasal süresi içinde sunduğu istinaf dilekçesinde.

Davalı borçlu şirketin ticari sicil kayıtları dikkate alındığında Ticaret Kanununda limited şirketler için öngörülen yükümlülüklerin süresinde veya hiçbir zaman yerine getirilmediği, genel kurul yapmadığı, sermaye artırımının en son 2012 yılında yapıldığı ve mevcut sermaye ile öz kaynaklarının ihtilafa konu sözleşmedeki edimlerini yerine getirmeye yeterli olmadığı, TTK hükümlerine göre feshi gereken bir sermaye şirketi olduğu ve müvekkil şirketin icra takibine konu alacağının tehlikede olduğu aşikar olduğu,

ilk derece mahkemesince davalı borçlu şirketin ticari sicil kayıtları incelenmeksizin ve hatta şirketin tüm ticari sicil kayıtları henüz dosyaya girmemiş olmasına rağmen ilgili kayıtların dosya münderecatına alınması beklenmeksizin eksik inceleme neticesinde işbu ara karar oluşturultuğunu, davalı şirketin mal kaçırma ve gizleme olasılığı da göz önünde bulundurularak müvekkil şirketin alacağını tahsil edebilmesinin imkansız hale gelmemesi için İİK m. 159 gereğince muhafaza tedbirlerine karar verilmesi gerektiğini belirterek tedbir talebinin reddine dair mahkeme ara kararının kaldırılarak talebin kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, İcra ve İflas Kanunu'nun 155. ve devamı maddeleri uyarınca iflas yolu ile başlatılan adi takibe yapılan itirazın kaldırılması ile davalının iflasına ilişkindir. Talep, İİK 159 vd maddeleri uyarınca iflas muhafaza tedbirlerinin uygulanması istemine ilişkindir. İİK 159. maddesi " İflas talebi halinde mahkeme ilk önce alacaklıların menfaati için zaruri gördüğü bütün muhafaza tedbirlerini emredebilir.

Borçlu ödeme emrine itiraz etmemişse alacaklının talebi üzerine mahkeme mutlaka bu tedbirlere karar vermeye mecburdur. Bu emirler iflas dairesince yerine getirilir. Mahkeme defter tutmadan gayri bir muhafaza tedbiri isteyen alacaklıdan ileride haksız çıktığı takdirde borçlunun ve üçüncü şahsın bu yüzden uğrayabilecekleri zararları karşılamak üzere HMK 96.maddesinde yazılı bir teminat alınmasını isteyebilir.

Borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş veya alacak bir ilama bağlı ise teminat aranmaz. Devlet veya Adli Yardıma nail kimselerde teminat göstermek mecburiyetinde değildir. Bu maddeye göre alınan muhafaza tedbirleri borçlu aleyhindeki icra takiplerine tesir etmez " , İİK 161. Maddesi ise " İflas talebinde bulunan alacaklı isterse, mahkeme borçluya ait bir defterin tutulmasına karar verebilir.

Bu defter iflas dairesi tarafından tutulur" şeklinde düzenlenmiştir.Yasa metninde ifade edildiği gibi iflas talebi halinde mahkemenin, ilk başta alacaklıların menfaati için zaruri gördüğü bütün muhafaza tedbirlerini karar verebileceği düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere muhafaza tedbirine hükmedilebilmesi için borçlunun itirazının kaldırılmasına yada takibin kesinleşmesine gerek yoktur.

İflas davasının açılması halinde, öncelikle mahkemenin muhafaza tedbirine hükmedilebilmesi için alacaklıların menfaatinin zaruri kılması gerekmektedir. Diğer bir ifade ile alacaklıların menfaati tehlikeye düşecekse tedbirin alınmasında zaruret bulunduğu kabul edilmelidir.

O halde, muhafaza tedbirleri ile güdülen amaç, aleyhine iflas davası açılan borçlunun müstakbel iflas masasına girecek mal ve hakların muhafazası suretiyle sadece iflas isteyen alacaklının değil, iflas alacaklıların tamamının menfaatlerinin kurunmasıdır. (Muşul, Timuçin, İflas ve Konkordato Hukuku, 2. Baskı, Ankara 2019, s.168).

Ancak yasal düzenlemede mahkeme tarafından alacaklıların menfaati için zaruri gördüğü bütün muhafaza tedbirlerinin mahkeme tarafından alınabileceği belirtilmiş ise de borçlu şirketin ticari hayatını ve faaliyetini zedeleyecek, iflasına yol açabilecek nitelikte tedbir talebi de verilmesi mümkün değildir.

Yukarıda açıklandığı üzere iflas yoluyla takipte İİK 159. maddesine göre muhafaza tedbirlerine karar verebilmek için iflas yoluyla takibin kesinleşmiş olması zorunlu olmadığı gibi, takibe itiraz edilmemiş ise mahkemenin talep üzerine veya resen muhafaza tedbirlerine karar vermek zorunda olduğu, ancak takibe itiraz edilmiş ise muhafaza tedbirine karar verip vermemek mahkemenin takdirinde olduğu anlaşılmıştır.

Mahkeme takdir hakkını kullanırken öncelikle, alacaklıların menfaatinin zaruri kılınıp kılınmadığı, borçlunun ticari hayatını ve faaliyetini etkileyip etkilemediği ve HMK 389. vd maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir şartlarına ilişkin yaklaşık ispat kuralı sağlanıp sağlamadığı hususlarını dikkate alması gerekmektedir.

Şayet hâkim kararında somut sebep gösteremiyor, bunu en azından açıklayacak veya asgari ölçüde ikna edecek delil değerlendirmesi yapamıyor, yaklaşık ispat ölçüsünü yakalayamıyorsa tedbire karar vermemelidir. Ancak bu da hiçbir zaman tam bir ispat seviyesinde ispat şartına dönüşmemelidir.(Pekcanıtez,Hakan/Atalay,Oğuz/Özekes Muhammet.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 11. Bası, Ankara 2011-Sh.715-717) (Yüksek Yargıtay 11.Hukuk Dairesi'nin 24/04/2012 gün ve 2011/15388 esas,2012/6651 karar sayılı ilamında belirtildiği gibi) Somut olayda; iflas yolu ile başlatılan takibe davalı tarafça itiraz edildiğinden iflas muhafaza tedbirlerine hükmedilebilmesi için yukarıda ifade edildiği gibi alacaklıların menfaatinin zaruri kılınıp kılınmadığı,

borçlunun ticari hayatını ve faaliyetini etkileyip etkilemediği ve HMK 389. vd maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir şartlarına ilişkin yaklaşık ispat kuralı sağlanıp sağlamadığı hususlarını dikkate alması gerekmektedir.

Davacı tarafça, taraflar arasındaki sözleşmenin haklı nedenle feshi nedeniyle uğranılan zararın tazmini talep edilmiş ise de davacının iddialarının - sözleşmenin haklı nedenle feshedip etmediği, tazminat alacağı bulunup bulunmadığı- ispatlamasının yargılama sonucu belirlenebileceği, bu aşamada dosyaya sunulan deliller dikkate alındığından yaklaşık ispat koşulu gereçekleşmediği görülmekle, mahkemece verilen ihtiyati tedbir talebinin reddine dair verilen kararın yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, mahkemece verilen ana karar usul ve yasaya uygun bulunduğundan iflas muhafaza tedbiri talep eden davacı şirket vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M