İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2022/310 K.2022/1106

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. İstanbul Ticaret Sicil Memurluğunun ... sicil numarasında kayıtlı firma ile müvekkil şirket arasındaki ticari ilişki çerçevesinde borçlarına karşılık 22.05.2014 vadeli 2 adet senet tanzim edildiğini, ancak borçların ödenmediğini, müvekkili şirket tarafından 09.06.2014 tarihinde İst. ...

İcra Müd.nün ... sayılı dosyası ile takip tarihi ile toplam 947.232,89-TL'nin tahsili amacıyla kambiyo senetlerine özgü iflas yolu ile yasal takip başlatıldığını, süresi içinde borcun ödenmediğini, iflas takibinin kesinleşmesi nedeni ile öncelikli olarak iflas talebinin İİK.nun 166/f..2 uyarınca ilan edilmesini ve iflas ödeme emrine herhangi bir itiraz olmaması nedeni ile İİK.nun 173/f.3 uyarınca faiz ve masraflar dahil olacak şekilde depo kararı verilmesini, depo kararına rağmen herhangi bir ödeme yapılmaması durumunda da davalı şirketin İİK.nun 173/f.3 uyarınca iflasına,

yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı şirkete yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı tarafa yasaya uygun olarak tebligat yapılmış olmasına karşın, davayı takip etmediği gibi, yazılı bildirimde de bulunmadığından HMK.nun 128.maddesi hükmü gereğince davayı inkar ettiği varsayılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece '' Dava, İİK'nun 173. maddesi kapsamında açılmış davalının iflas istemine ilişkindir. Taraflar arasında geçmişe dayalı bir ticari ilişki olduğu, 25/04/2014 tarihli 2 adet senedin davalı şirket tarafından tanzim edilerek davacı şirkete verildiği, bahse konu senetlerin ödenmemesi üzerine 09/04/2014 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı dosyası ile toplam 947.232,89 TL alacağın kambiyo senetlerine mahsus iflas yoluyla takibe geçildiği, yapılan takibe rağmen borcun zamanında ödenmemesi üzerine davalı şirket hakkında İİK. 173. Maddesi uyarınca iflasına karar verilmesi talep edilmiştir. Dosya içerisine, taraflar arasındaki ticari ilişki sonucu alacak miktarını belirlemek için mali müşavir bilirkişiden kök rapor ve ek raporlar alınmıştır.

Mahkememiz tarafından İstanbul 15. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2018/972 Esas, 2019/1641 karar sayılı dosyası bekletici mesele yapılmış, bahse konu mahkeme tarafından 10/12/2019 tarihinde gerekçeli karar verilmiş ve verilen karar 08/07/2020 tarihinde Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 05/04/2021 tarih, 2021/229 Esas, 2021/4044 karar sayılı ilamıyla onanmıştır. Bahse konu davada davacı; ... A.Ş, davalı ... A.Ş, dava konusunun "takibin taliki ve iptali" talebi olduğu anlaşılmıştır.

Mahkememiz dosyasında da esas alınan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasının mükerrer takip olması sebebiyle iptali talep edilmiş, mahkeme tarafından yargılama sonucu, şikayete konu edilen İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına konu borçla ilgili olarak İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esasında kayıtlı ve derdest olan dosya ile rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapıldığı, ardından mükerrer olarak bu defa bizim dosyamıza da konu olan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile 2. Defa takibe geçildiği anlaşıldığından mükerrerlik gereği 2. Takip olan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takibin iptaline karar verilmiştir.

İİK 173 (1)" Borçlu 5 gün içeresinde borcu ödemez, itiraz veya şikayette de bulunmazsa alacaklı bu durumu tevsik eden ödeme emri nüshası ile Ticaret Mahkemesinden borçlunun iflasına karar verilmesini isteyebilir". Yapılan yargılama sonucu İİK. 173. Madde uyarınca davalı şirket hakkında iflasına karar verilebilmesi için ön şart olarak, usulüne uygun başlatılan bir takip ile takibin kesinleşmiş olması gerekirken davadaki takip dosyası olan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasının İstanbul 15. İcra Mahkemesi'nin 2018/972 Esas, 2019/1641 karar sayılı ilamıyla mükerrerlik gereği iptal edildiği anlaşılmakla, somut olayda usulüne uygun yapılmış ve kesinleşmiş bir takip olmadığından açılan davanın reddine kararı verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; '' İtirazsız kesinleşen iflas takibinin borcunun ödendiğine ilişkin bir belge ibraz edilmediği ve Mahkemenizce tesis edilen depo emri gereğince ödeme yapılmadığı da dikkate alınarak, karar verilmesi gerekirken, davanın 2014 yılında açılmasından dört yıl sonra ve depo emrinin tebliğ edilmesinden yaklaşık bir yıl sonra İHM'ne (Eylül 2018'de) yapılan takibin iptali isteminin bekletici mesele yapılmış olmasının yerleşik Yargıtay uygulamasına ve usule aykırı olduğudur.

Şöyle ki ekte sunulu Yargıtay kararlarından da anlaşılacağı üzere, Yargıtay iflas takibine itiraz edilmemiş olması halinde, İİK'nun 173.

Md uyarınca yapılacak yargılamanın şekli olacağını ve borcun ödendiğine ilişkin bir belgenin sunulamaması halinde depo emri gereğince ödeme de yapılmazsa iflas kararı verileceğine, başka davaların bekletici mesele yapılmasına gerek olmadığına karar vermektedir Derdest dava 2014 yılında açılmış olup, dava 2014 yılında başlatılan iflas takibi itirazsız kesinleşmesinin hemen sonrasında açılmış, depo emri Aralık 2017'de tebliğ edilmiş ve depo kararı uyarınca gereken ödeme yapılmamış, iflas takibinin kesinleşmesinden ve davanın açılmasından 4 yıl sonra İ.H.M'ne yapılan takibin iptali başvurusu 2019 yılında bekletici mesele yapılmıştır.

Davanın açıldığı tarihteki koşullara göre karar verilmesi gerekmektedir.Keza iflas takibinin iptal sebebi ödeme olmayıp, iflas takibinin dayanağı olan alacak ile rehinin paraya çevrilmesi takibinin dayanağı olan alacak aynıdır ve araç kredisi kaynaklı alacağın devam ettiği, davalının Müvekkile milyonlarca Lira borçlu olduğu her türlü tartışmadan uzaktır.

Nitekim bu husus davalının da kabulünde olup, iflas davası açıldıktan sonra ileri sürdüğü itiraz kredi borcunun sıfırlanmış olduğu değil, kambiyo takibinin mükerrer bir takip olduğudur. Bu bağlamda rehin takibinin halihazırda kayıp araçlar olması nedeni ile neticelenmediği dikkate alındığında, davalının iflas takibinin rehinin paraya çevrilmesi dosyasından yapılması gerektiği yönündeki beyanatlarının,

milyonlarca Liralık borcun ödenmemesine ve rehinli araçların kayıp olmasına rağmen davalının iflasına karar verilmemesi için yapılmış beyanatlar olduğu kendiliğinden anlaşılmaktadır.Mahkemenizin aksi kanaatte olması halinde ise rehin takibinin 2014'den beri neticelenmemesinin sebebinin (davalı mülkiyetindeki) rehinli üç aracın 2014 yılından beri kayıp olması olduğu (davalı kusurundan kaynaklandığı) rehinli borcun ve iptal edilen (kambiyo) takibinin sebebinin aynı olduğu, kayıp durumdaki üç otomobilin halihazırdaki 13.9 milyon Liralık borcu karşılamasının mümkün olmadığı dikkate alınarak,

yerel Mahkeme kararının kaldırılmasına ve davamızın kabulüne karar verilmesini talep etmeyi gerektirmiştir.'' şeklinde istinaf itirazlarını sunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme. 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine ilişkin aykırılık bulunup bulunmadığı yönü gözetilerek yapılmıştır.Dava, İİK'nun 173. maddesi kapsamında açılmış davalının iflası istemine ilişkindir.

Davacı tarafça, taraflar arasında geçmişe dayalı bir ticari ilişki olduğu, 25/04/2014 tarihli 2 adet senedin davalı şirket tarafından tanzim edilerek davacı şirkete verildiği, bahse konu senetlerin ödenmemesi üzerine 09/04/2014 tarihinde İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyası ile toplam 947.232,89 TL alacağın kambiyo senetlerine mahsus iflas yoluyla takibe geçildiği, yapılan takibe rağmen borcun zamanında ödenmemesi üzerine davalı şirket hakkında İİK. 173.

Maddesi uyarınca iflasına karar verilmesi talep edilmiştir. Mahkemece, İİK. 173. Madde uyarınca davalı şirket hakkında iflasına karar verilebilmesi için ön şart olarak, usulüne uygun başlatılan bir takip ile takibin kesinleşmiş olması gerekirken davaya konu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasının İstanbul 15. İcra Mahkemesi'nin 2018/972 Esas, 2019/1641 karar sayılı ilamıyla mükerrerlik gereği iptal edildiği anlaşılmakla, somut olayda usulüne uygun yapılmış ve kesinleşmiş bir takip olmadığı gerekçesi ile açılan davanın reddine karar verilmiştir. Mahkemece bekletici mesele yapılan ve hükme ve esas alınan İstanbul 15. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2018/972 Esas, 2019/1641 karar sayılı dosyasında davacının dosyamız davalısı ...

A.Ş, davalının dosyamız davacısı ... A.Ş, dava konusunun "takibin taliki ve iptali" talebi olduğu, mahkememiz dosyasının dayanağı olan İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasının mükerrer takip olması sebebiyle iptalinin talep edildiği, mahkemece ''İİK 45. maddesinde rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuz olduğu, aynı kanunun 167. maddesinde ise alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte bulunabileceği düzenlenmiştir.

Her ne kadar yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilirse de somut olayda öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğinden alacaklı tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış olup aynı borca ilişkin olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapamaz.

Bu durumda İİK'nun 45/1 hükmü uyarınca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip sonucunda rehin tutarı borcu ödemeye yetmez ise alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip edebilir. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup süresiz şikayete tabidir. Somut olayda şikayete konu İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı takip dosyasına konu borçla ilgili olarak İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esasında kayıtlı ve derdest rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takibin bulunduğu anlaşılmakla şikayete konu İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... E. Sayılı dosyanın mükerrer olduğu anlaşılarak takibin iptaline karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.'' gerekçesi ile şikayetin kabulü ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takibin iptaline karar verilmiş, karar Yargıtay 12. Hukuk Dairesi'nin 05/04/2021 tarih, 2021/229 Esas, 2021/4044 karar sayılı ilamıyla onanmış ve 05/04/2021tarihinde kesinleşmiştir. Kambiyo senetlerine özgü iflas yoluyla takipte borçlu ödeme emrine itiraz ve şikayette bulunmazsa, kendisine karşı yapılmış olan iflas takibi kesinleşir.

Bu halde alacaklı, borçlunun beş gün içinde itiraz ve şikayette bulunmadığını gösteren ödeme emri sureti ile birlikte, ticaret mahkemesinde iflas davası açarak borçlunun iflasına karar verilmesini ister. İstinaf incelemesine konu dava, bu kapsamda açılmış bir dava olup, davanın ön şartı kesinleşmiş bir iflas takibinin olmasıdır.

Dosya kapsamından; davaya dayanak iflas takibinin İstanbul 15. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2018/972 Esas, 2019/1641 sayılı kararı ile iptal edildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmakla, mahkemece davanın reddine karar verilmesi doğru olmuştur.

HMK m. 359/3 uyarınca; dosya kapsamındaki yazı, belge ve bilgilere, hükme esas alınan ve denetime elverişli bilirkişi raporuna, yasaya uygun gerektirici nedenlere, İlk Derece Mahkemesi kararının gerekçesinde dayanılan delillerle, delillerin tartışılması sonucu maddi olay ve hukuki değerlendirmede usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, HMK m. 355/1 gereği incelemenin istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılıp, re'sen gözetilmesi gereken, kamu düzenine herhangi bir aykırılığın da bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğunun anlaşılmasına göre;

davacı vekilinin istinaf itirazları yerinde görülmediğinden HMK m. 353/1,b.1 gereğince istinaf başvurusunun esastan reddine dair karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere;1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 353/1.b.l bendi uyarınca ESASTAN REDDİNE, 2-Davacı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına, 3-Davacı tarafından yatırılan 80,70 TL istinaf karar harcının Hazineye irat kaydına, 4-İstinaf yargılama giderlerinin davacı üzerinde bırakılmasına,