İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2022/359 K.2022/418

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraf şirketler arasında ticari ilişki bulunduğunu, müvekkilinin yakıt satıp, parasını alamadığını, bu nedenle İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile davalının da aleyhine icra takibini başlattıklarını, icra takibine davalının itiraz etmediğini ve takibin kesinleştiğini; aynı dosya üzerinden bu kez davalımıza "iflas yoluyla takip ödeme emri" gönderdiklerini, davalının 7 günlük yasal süre içinde bu takibe de itiraz etmediğini ve iflas yoluyla takibinde kesinleştiğini belirterek; mahkememizce davalı şirketin iflasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin borca batık olmadığını, kaldı ki, davacı şirkete de borçlu bulunmadığını; ticari defter ve kayıtları incelenirse davacıya borçlu olmadıklarının ortaya çıkacağını savunmuş; bilahare yargılama sürecinde ayrıca depo emrinden rücu edilmesini talep etmiş; söz konusu borç gerçekse bundan sorumlu olan şirketin bir başka ticari şirket olan ... Ltd.'ye ait olduğunu; her iki şirketin farklı bulunduğunu; buna ilişkin yargı kararı da bulunduğunu belirterek, müvekkili yönünden davanın husumetten de reddi gerektiğini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/10/2019 tarih, 2018/260 E. 2019/1170 K. sayılı kararı ile; "...depo miktarının tespit ettirilip, davalıya tebliğ edildiği, davalının depo emrini yerine getirmediği..." gerekçesiyle verilen iflas kararı, Dairemizin 04/11/2020 tarihli 2020/1375 E. 2020/207 K. sayılı kararı ile; "davalı şirket unvanı ... olmasına rağmen ilanlar ... AŞ olarak yapılmıştır...

Somut olayda ise yapılan ilanlarda borçlu şirket unvanının yanlış yazılmış olması sebebiyle usulüne uygun olarak yapılmış bir ilandan söz edilemez." gerekçesiyle kaldırılmıştır.

Kaldırma kararının ardından yeniden ilanlar yapılarak, depo emrine esas miktar yönünden bilirkişi raporu alınmış, Mahkemece; "...Mahkememizce, takip kesinleştiği için, artık borcun gerçekten doğup doğmadığı konusunda bir inceleme yapılmamış; iflas davasının özelliğinden dolayı gazete ilanı yaptırılmış ancak açılan davanın muvazaalı olduğunu iddia ederek başvuran herhangi bir şahıs ya da şirket bulunmamış; iflas masrafları depo ettirilmiş; gerekli usulü işlemler tamamlanmış olup.

Mahkememizce takibe itiraz edilmediği de nazara alınarak ve bu sebeple inkar tazminatsız şekilde depo emrine konu olacak alacak uzman bilirkişiye hesaplatılmış, Uzman bilirkişi raporunda.

2.162.747,95 TL asıl ve işlemiş faiz alacağı, 25.878,12 TL tahsil harcı (peşin olarak yatırılmış 3.194,88 TL düşüldükten sonra kalan) 39.509,00 TL kademeli avukatlık ücreti, 3.228,38 TL harç, 148,00 TL haciz yol masrafı, 14,00 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 2.231.525,45 TL'yi depo miktarı olarak tespit etmiş; bunun üzerine davalımıza bu depo kararını yerine getirmesi için 7 günlük süre verilerek; bu bedeli yatırmazsa iflasına karar verileceği ihtar olunmuş.

Davalı depo emrinden rücu edilmesini celse arasında istemiş, talebi reddedilmiş ve tebliğ edilmiş ancak duruşma gününe kadar ziyadesiyle geçen süreye rağmen davalı vekilince depo kararı yerine getirilmemiş; son celsede de müvekkilinin depo süresi gibi kısa sürede bu bedeli ödeyecek maddi gücü olmadığını, zaten borçlarınında olmadığını beyan etmiş, Toplanan tüm bu deliller çerçevesinde; davalı aleyhine önce genel haciz yoluyla icra takibi başlatıldığı, takibin kesinleştiği, davacının bunun üzerine İİK'nun verdiği imkan ile takip yolunu değiştirip, iflasa tabii olan davalımıza bu kez iflas yoluyla adi takibe ilişkin ödeme emri gönderdiği,

davalının buna da itiraz etmediği ve iflas yoluyla takibinde kesinleştiği; davada yasal prosedürler gereği işlemlerin tamamlandığı; depo miktarının tespit ettirilip, davalıya tebliğ edildiği, davalının depo emrini yerine getirmediği görülmekle, yasal şartların gerçekleştiği nedeniyle iflasına..." karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davalı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacıya ödemesi gereken herhangi bir borcu bulunmadığı halde iflasına karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, İstanbul 17. Asliye Ticaret Mahkemesi (Denizcilik İhtisas Mahkemesi Sıfatıyla) 2018/45 dosyasından müvekkili yönünden davanın pasif husumet yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verildiğini, davacının tüm taleplerini ticari ilişki içerisinde bulunduğu ...’e yöneltmesi gerekirken müvekkili şirkete yöneltmesinin son derece hatalı ve kabul edilemez olduğunu,

davacının alacağına dayanak oluşturan faturalar incelenip değerlendirildiğinde müvekkili şirket ...

A.Ş’nin bahsi geçen ticari ilişkinin ve borcun tarafı olmadığının kolaylıkla anlaşılacağını, müvekkil şirketin davacıya herhangi bir borcu olmamakla birlikte iflasına karar verilebilmesi için de gerekli araştırma yapılmayarak eksik inceleme sonucunda iflas kararı verildiğini, müvekkilinin ticari hayatta faaliyet göstermeye devam ettiğini, borca batık ya da ödeme güçlüğü içerisinde olmadığını beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme.

6100 sayılı HMK’nun 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nun 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, İİK'nun 154 vd maddelerinde düzenlenmiş olan, iflas yoluyla takibin kesinleşmesi sonucu açılan iflas davasıdır.

2004 sayılı İİK'nun 154/1. maddesi uyarınca iflas yoluyla takipte yetkili icra dairesi, borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerdeki icra dairesidir. Ancak, İİK'nun 154/3. maddesi uyarınca icra dairesinin yetkisi kamu düzeninden olmadığından bu konuda yetki sözleşmesi yapılabilir.

Borçlu ve alacaklı yetki sözleşmesi veya yetki şartı ile borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yerden başka bir yer icra dairesini yetkili kılmışlarsa o yerin icra dairesi de iflas takibi için yetkili sayılır. Ancak iflas davaları için yetki sözleşmesi yapılamaz ve iflas davası mutlaka borçlunun muamele merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde açılır.

Davalının sicilde kayıtlı adresi "Maltepe/İstanbul" olup iflas yoluyla takip yetkili icra dairesinde başlatılmış, dava yetkili ve görevli mahkemede açılmıştır. İİK'nun 43.maddesi uyarınca takip yolunun, iflas yolu ile takiple değiştirmesi halinde, takip yolunu değiştirmek isteyen alacaklının başvurusu üzerine icra müdürünün önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun bir ödeme emri düzenleyip borçluya göndermesi gerekmektedir.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 24/04/2013 tarih 2013/1941 E. 2013/2626 K. sayılı ilamı. "İİK’nın 43. maddesine göre, iflasa tabi borçlu aleyhine haciz veya iflas yollarından birinin seçilmesi mümkündür. Bu yollardan birini seçen alacaklı, bir defaya mahsus olmak üzere takip yolunu değiştirebilir. Bu imkanı kullanmak isteyen alacaklının takip yolunu değiştirdiğine ilişkin dilekçe vermesi yeterlidir.

Başvuruyu alan icra müdürü, önceki takip talebi ve ödeme emrine uygun olarak bir ödeme emri düzenleyip borçlu veya borçlulara göndermelidir. Somut olayda davacı, takip yolunu değiştirmişse de kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipteki ödeme emrindeki borç miktarı ile iflas ödeme emrindeki borç miktarı aynı değildir.

Bu husus gözetilerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken hatalı değerlendirme ve yanılgılı gerekçeyle yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir." şeklindedir. Somut dosyada; ilamsız takibe ilişkin ödeme emri ile takip yolunun değiştirilmesi üzerine gönderilen iflas yoluyla takibe ilişkin ödeme emrindeki miktarlar aynı olup, İİK'nun 43/2 maddesinde öngörülen usule uygundur. Davacı vekili. İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasında davalı/borçlu ... AŞ ("..." gemisi donatanı ... Ltd'ye izafeten kendi adına asaleten) ve dava dışı borçlu ... Ltd. Şti ("..." gemisi donatanı ...

Ltd'ye izafeten kendi adına asaleten) aleyhine 68.185,00 USD fatura alacağı,57.746,16 USD geçmiş gün faizi, 48.500,00 USD fatura alacağı, 41.074,85 USD geçmiş gün faizi olmak üzere toplam 215.506,01 USD alacağın (116.685,00 USD asıl alacak, 98.821,01 USD işlemiş faiz olmak üzere), asıl alacak miktarlarına takip tarihinden itibaren aylık % 3,5 sözleşmesel faiz uygulanmak suretiyle tahsili istemiyle 11/08/2016 tarihinde ilamsız icra takibi başlatmış, ödeme emri davalıya 15/10/2016 tarihinde tebliğ edilerek itirazsız kesinleşmiş, davacı vekili borçlular hakkındaki takibi,

iflas yolu ile takip olarak değiştirmiş ve icra müdürlüğünce 31/01/2018 tarihinde aynı miktar üzerinden iflas yoluyla adi takibe ilişkin yeni ödeme emri düzenlenerek 10/02/2018 tarihinde davalı/borçluya tebliğ edilmiş, davalı/borçlunun 7 günlük yasal süre içerisinde takibe itiraz etmemesi üzerine takibin kesinleştiği anlaşılmıştır.

İİK'nun 176. maddesinin göndermesi ile İİK'nun 156/son fıkrası uyarınca, iflas ödeme emrine itiraz edilsin edilmesin, ödeme emrinin tebliğ tarihinden itibaren bir senelik hak düşürücü süre içerisinde iflasın istenmesi gerekmektedir. Somut olayda, iflaslı takibe ilişkin ödeme emri borçluya 10/02/2018 tarihinde tebliğ edilmiş, dava ise 01/03/2018 tarihinde bir yıllık hak düşürücü süre içerisinde açılmıştır.

Dairemizin kaldırma kararı uyarınca İİK'nun 176. maddesinin göndermesi ile İİK'nun 158/1 ve 166/2 maddesinde belirtilen usule göre mahkemece gerekli ilanlar yapılmış, iflas davası 02/06/2021 tarihinde Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde, 08/06/2021 tarihinde ... Gazetesi'nde ilan edilmiştir. İİK 160. maddesi uyarınca davacı tarafından iflas avansı yatırılmıştır.

İİK'nın 158.maddesinde "Alacaklının iflas takibi kesinleştiğinde l66. maddenin ikinci fıkrasındaki usulle ilan edilir. İflas talebinin ilanından itibaren onbeş gün içinde diğer alacaklılar davaya müdahele veya itiraz ederek iflası gerektiren bir hal bulunmadığını ileri sürerek mahkemeden talebin reddini isteyebilirler.

Mahkeme, icra dosyasını celbeder ve basit yargılama usulüne göre duruşma yaparak, gerek iflas talebini gerek itiraz ve defileri umumi hükümler dairesinde tetkik ve intac eder.

Şu kadar ki, borçlu takibe karşı usulü dairesinde itiraz etmemiş veya itiraz ve defileri varit görülmemişse mahkeme yedi gün içinde faiz ve icra masrafları ile birlikte borcunu ifa veya o miktar meblağın mahkeme veznesine depo edilmesini borçluya veya iflas davasında kendisini temsil etmiş olan vekiline, dava vicahda devam ediyorsa duruşmada, aksi takdirde Tebligat Kanunu hükümleri dairesinde yapılacak tebliğ ile emreder.

Borçlu imtina ederse ilk oturumda iflasına karar verilir." düzenlemesi ile iflas yoluyla takipte, iflas davasının yargılama usulü belirlenmiştir.

İlk derece mahkemesince depo emrine esas asıl alacak, işlemiş faiz, icra harç ve masrafları, icra vekalet ücreti hesabı yönünden bilirkişiden alınan 20/10/2021 tarihli raporda; duruşma günü olan 21/10/2021 itibariyle hesaplama yapılmış, mahkemece 21/10/2021 tarihli celsede raporun taraflara tebliğine karar verilmiş ancak depo emri kararı verilmemiş, 02/12/2021 tarihli duruşmada.

"Davalı şirkete 20/10/2021 tarihli rapor gereğince, 4.341.045,46 TL (466.718,86 USD karşılığı ) asıl alacak, 132.035,45 TL icra vekalet ücreti, 197.517,57 TL %4,55'ten tahsil harcı ve 368,50 TL icra masrafı olmak üzere toplam 4.670.966,98 TL'yi iş bugünden itibaren 7 gün içinde depo etmesi yoksa hakkında iflas kararı verileceğinin ihtarına (vekiline ihtarat yapıldı)" şeklinde ara karar oluşturularak, hazır olan davalı vekiline ihtar edilmiştir.

Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 05/09/2013 tarihli 2013/4197 E. 2013/5054 K.sayılı ilamı "...İİK'nın 158. maddesine göre depo emrinin, verildiği güne kadar alacağın esas ve eklentileri hesaplattırılıp, buna göre bulunacak miktar üzerinden verilmesi ve bu miktarın 7 gün içinde depo edilmemesi halinde iflasa karar verileceği ihtarını içermesi gerekir.

Mahkemece verilen depo emrinde, icra dosyasındaki borcun asıl alacak, faiz ve diğer giderleri ile birlikte icra dosyasına ödenmesi veya mahkeme veznesine depo edilmesi istenilmiş olup; asıl alacak, işlemiş faiz, icra masrafı ve vekalet ücreti kalemlerinden oluşan meblağ açıkça belirtilmediğinden çıkartılan depo emri İİK'nın 158. maddesi hükmüne uygun değildir..." Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 26/10/2020 tarihli 2017/3091 E. 2020/3281 K.sayılı ilamı "...Dava, iflas istemine ilişkindir.

İİK'nın 158. maddesine göre depo emrinin, verildiği güne kadar alacağın esas ve eklentileri hesaplattırılıp, buna göre bulunacak miktar üzerinden verilmesi ve bu miktarın 7 gün içinde depo edilmemesi halinde iflasa karar verileceği ihtarını içermesi gerekir.

Depo kararı, verildiği gün için hesaplanan alacağı içermelidir..." Yargıtay 23. Hukuk Dairesinin 09/07/2015 tarihli 2014/5678 E. 2015/5377 K.sayılı ilamı "...Mahkemece, depo emrinin verildiği güne kadar asıl alacak, faiz ve icra masrafları hesaplattırılıp, borçluya İİK'nın 158. maddesine uygun olarak,

depo kararında takip konusu borç ve fer'ilerinin depo kararı tarihi itibariyle ulaştığı miktar açıkça gösterilmeli ve 7 gün içinde depo edilmemesi halinde iflasa karar verileceği meşruhatı yer almalıdır..." Emsal ilamda da belirtildiği gibi İİK'nın 158. maddesine göre depo emrinin, verildiği güne kadar alacağın esas ve eklentileri hesaplattırılıp, depo emrinde asıl alacak, işlemiş faiz, harç, masraf, vekalet ücreti gibi kalemlerin ayrı ayrı miktarları ile belirtilmesi gerekmektedir.

Ancak mahkemece ara karara konu edilen depo emrine esas alacak hesabı 21/10/2021 tarihi dikkate alınarak yapılmıştır. Depo kararı ise 02/12/2021 tarihinde verilmiştir.

21/10/2021 tarihli duruşmada depo emri düzenlenmediği için sonraki duruşma tarihi olan 02/12/2021 tarihi esas alınarak yeniden hesaplama yaptırılması ve asıl alacak, işlemiş faiz, harç, masraf, vekalet ücreti gibi kalemlerin ayrı ayrı miktarları belirtilerek oluşturulacak depo emrinin borçlu şirkete/vekiline tebliğ edilmesi gerekirken yukarıda açıklandığı gibi düzenlenen depo emri İİK'nın 158. maddesi hükmüne aykırı olduğundan, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK 353/1.a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına,

dairemizin kararına uygun şekilde işlem yapılarak yeniden karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine iadesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/665 Esas, 2021/1061 Karar sayılı ve 30/12/2021 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine, 4-Harçlar Kanunu gereğince davalı tarafından yatırılan 220,70 TL istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye GELİR KAYDINA, istinaf karar harcının talep halinde davalıya İADESİNE,