İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2023/1 K.2023/511

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; Müvekkili ile davalı şirket arasında ... Numaralı Yapı Denetim Hizmet Sözleşmesi imzalandığı, davalı, müvekkilin hak edişi olan 2.021.826,14 TL tutarındaki bakiye borç ödemediğinden hak ediş bedelinin 100.000,00'lik kısmı için Büyükçekmece .. İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafın ödeme emrine itirazı üzerine takibin durduğunu beyan ederek, itirazın iptali ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Davanın zamanaşımına uğradığını, davacının yükümlülüklerini yerine getirmediğini, yapı denetimi hizmet sözleşmesinden doğan alacaklardan yapı maliki sorumlu olup yapı denetim sözleşmesine konu taşınmazda müvekkili dışında malikler de bulunduğundan bu kişiler davaya dahil edilerek eğer bir alacak varsa tüm maliklere hisseleri oranında paylaştırılması gerektiğini, müvekkilinin davacıya herhangi bir borcu olmadığını beyan ederek davanın reddini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece.

"İş bu dosyanın 13/04/2022 tarihli duruşmada takip edilmediğinden HMK 320/4 maddesi uyarınca işlemden kaldırılmasına karar verildiği, yenilemeye ilişkin talebin 26/05/2022 tarihli dilekçe ile bir aydan sonra yapıldığı, davalı vekilinin 31/05/2022 tarihli dilekçesinde yenileme talebinin 1 aylık sürenin geçmesinden sonra yapılması nedeniyle harçların davacı taraftan tahsilini talep ettiğini, bu talebinin 14/06/2022 tarihinde mahkememizce değerlendirildiği harç eksikliğinin tamamlanmasına ilişkin ihtarın yapılmasına karar verildiği, bu hususta davacı vekiline 20/06/2022 tarihinde ihtarlı tebligat yapıldığı,

29/06/2022 tarihinde vekillikten çekilme dilekçesi sunduğu vekillikten çekinme dilekçesini uyap sorgusunda 04/08/2022 tarihinde torbaya eklenmiş olup henüz davacı şirkete tebliğ edilmediği, davacı vekilinin vekillik görevinin iş bu vekillikten çekilme dilekçesinin davacı şirket tebliğ edilmesinden itibaren 2 haftalık süre boyunca devam edeceği, dosyanın işlemden kaldırılmasından sonra 1 ay içerisinde yenileme yapılmaması nedeniyle HMK 312/1 delaletiyle HMK 150/4-5 maddeleri uyarınca harcın yatırılması gerektiğini,

harcın 3 aylık süre içinde yani 13/07/2022 tarihine kadar yatırılması gerektiği bu tarihin idari izne denk gelmesiyle birlikte idari izin tarihinde işlem yapılmasına engel olmadığı, iş bu tarihe kadar uyap sisteminden yatırılan harç bulunmadığı, harç tamamlama süresinin 13/07/2022 tarihinde mesai bitiminde dolacağı, idari izin harç yatırılmasına engel olduğu değerlendirildiğinde bu defa en geç 18/07/2022 tarihi mesai bitimine kadar harç yatırılması gerektiği, bu tarihe kadar harç eksikliği tamamlanmadığı, dolayısı ile usule uygun yenileme işleminin bul.unmadığı,

tüm bu süreçte davacı vekilinin vekillik süresinin devam ettiğinden ayrıca davacı şirkete bu hususta tebligat yapılmasına gerek olmadığından özetle iş bu dava yönünden 3 aylık sürede usule uygun yenileme işlem olmadığından bu hususun resen mahkemece dikkate alınması gerektiğinden davanın açılmamış sayılmasına" karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süre içerisinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde özetle; İstifa eden vekile yapılan tebligat ve ihtarın usule aykırı olduğunu, eksik harcın tamamlanması için bir ara karar oluşturulmadığı gibi harç miktarının da açık olarak belirtilmediğini, kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu beyan ederek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında inceleme.

6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılmış, kamu düzenine aykırılık olup olmadığı ise re'sen gözetilmiş ayrıca HMK'nın 357. maddesindeki "İlk derece mahkemesinde ileri sürülmeyen iddia ve savunma istinafta dinlenemez ve istinafta yeni delillere dayanılamaz" kuralı nazara alınmıştır.Dava, yapı denetim hizmet sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

6100 sayılı HMK'nın "Tarafların duruşmaya gelmemesi, sonuçları ve davanın açılmamış sayılması" başlıklı 150. maddesinde; " (1) Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir.

(2) Usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflardan biri duruşmaya gelir, diğeri gelmezse, gelen tarafın talebi üzerine, yargılamaya gelmeyen tarafın yokluğunda devam edilir veya dosya işlemden kaldırılır. Geçerli bir özrü olmaksızın duruşmaya gelmeyen taraf, yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemez.

(3) Duruşma gününün belli edilmesi için tarafların başvurması gereken hâllerde gün tespit ettirilmemişse, son işlem tarihinden başlayarak bir ay geçmekle dosya işlemden kaldırılır. (4) Dosyası işlemden kaldırılmış olan dava, işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde taraflardan birinin dilekçe ile başvurusu üzerine yenilenebilir. Yenileme dilekçesi, duruşma gün, saat ve yeri ile birlikte taraflara tebliğ edilir.

Dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak bir ay geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulursa, yeniden harç alınır, bu harç yenileyen tarafça ödenir ve karşı tarafa yüklenemez. Bu şekilde harç verilerek yenilenen dava, eski davanın devamı sayılır. (5) İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.

(6) İşlemden kaldırılmasına karar verilmiş ve sonradan yenilenmiş olan dava, ilk yenilenmeden sonra bir defadan fazla takipsiz bırakılamaz. Aksi hâlde dava açılmamış sayılır. (7)Hangi sebeple olursa olsun açılmamış sayılan davadaki talep dahi vaki olmamış sayılır." düzenlemesi yer almıştır.

13/04/2022 tarihli celsede davacı vekilinin duruşmaya katılmadığı ve mazeret bildirmediği, davalı vekilinin ise davayı takip etmek istemediğini beyan etmesi üzerine Mahkemece "Takip edilmeyen ve basit yargılama usulüne tabi iş bu dosyanın HMK 320/4. maddesi gereğince yenileninceye kadar işlemden kaldırılmasına" karar verildiği anlaşılmıştır.

Davacı vekili Av. ...'in 26/05/2022 tarihli dilekçesi ile işlemden kaldırılan dosyanın yenilenmesini talep ettiği, Mahkemece 30/05/2022 tarihli tensip zaptı ile davanın kaldığı yerden devamına ve taraflara duruşma gününü bildirir davetiye gönderilmesine, duruşmanın 28/09/2022 günü saat 11:20'a bırakılmasına karar verildiği, Davalı vekilinin 31/05/2022 tarihli dilekçesiyle; dosyanın işlemden kaldırılmasından itibaren 1 aylık süre geçtiği, davacı tarafça dosya yenilenmiş ise de yenileme harçları yatırılmadığı ifade edilerek harçların yatırılmasını talep ettiği, Mahkemece davacı vekili Av. ...'e e-tebligat çıkartılarak,

tebligat üzerinde "dosyanın yeniden işleme koyma dilekçesinin 1 ay geçtikten sonra talep edildiği anlaşılmakla yenileme harcı yatırılması gerektiği işbu sebeple 2 haftalık kesin içerisinde yenileme harcının yatırılması aksi takdirde harç eksikliği tamamlanmadığından davanın açılmamış sayılmasına karar verileceği ihtarına" şeklinde şerh verildiği ve 20/06/2022 tarihinde tebliğ edildiği, davacı vekilinin 29/06/2022 tarihli dilekçesi ile vekillik görevinden çekildiğine dair dilekçe sunduğu, Davalı vekilinin 06/07/022 tarihli dilekçesi ile dosyada yenileme harcı yatırılmadığından,

dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilmesini talep ettiği, Mahkemece 05/08/2022 tarihinde dosyanın işlemden kaldırılmasının ardından 1 aylık süre geçtikten sonra yenileme talebinde bulunulduğu ancak harcın ikmal edilmediği gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

Yargıtay 8. Hukuk Dairesi'nin 13/10/2020 tarihli 2020/2196 E. 2020/6140 K. sayılı ilamında; "...Somut olayda, Mahkemece 31.01.2019 tarihli yargılama oturumunda “dava konusu taşınmazın keşif sonucunda bilirkişi raporu ile belirlenen değeri üzerinden eksik harcın ikmal edilmesi için 492 Sayılı Harçlar Kanunu’nun 30. maddesi gereği davacıya ve asli müdahiller vekiline iki haftalık kesin süre verilmesine, iki haftalık kesin süre içerisinde eksik harç ikmal edilmediği takdirde dosyanın HMK'nin 150. maddesi uyarınca işlemden kaldırılacağının davacı vekiline ihtarına” dair ara karar verildiği,

14.05.2019 tarihli yargılama oturumunda verilen kesin süre içinde harcın tamamlanmadığından bahisle dava dosyasının işlemden kaldırıldığı, 10.09.2019 tarihinde 492 Sayılı Harçlar Kanunu’nun 30. maddesi ve HMK'nin 150/5. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Mahkemenin yukarıda belirtilen harcın davacı tarafça ikmaline dair ara kararında, davacı tarafın yatırması gereken harç miktarının belirlenmediği, bu konuda davacı tarafa ödev yüklendiği görülmektedir.

Oysa ki, Mahkemece tamamlanması gereken harç miktarının ara kararda rakamsal olarak açık bir biçimde belirtilmesi, verilen kesin süre içerisinde yatırılmasının istenmesi ve yatırılmamasının sonuçlarının da ihtar edilmesi gerekirken yazılı şekilde usul ve kanuna aykırı şekilde ara kararı kurulması ve neticede davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru olmamıştır..." Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 29/09/2020 tarihli 2020/4631 E. 2020/3633 K. sayılı ilamında;

"...Davacı vekili, H.M.K.’nun m. 150/4 bendi uyarınca, dosyanın işlemden kaldırıldığı tarihten itibaren üç ay içinde yenileme dilekçesi vermiş olup, mahkemece harç yatırmaması nedeniyle davacıya yenileme harcının miktarı belirtilmek suretiyle, iki haftalık kesin süre verilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, davacı vekiline süre verilmeksizin davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi doğru olmamış, bozmayı gerektirmiştir..." Yargıtay 3. Hukuk Dairesi'nin 25/12/2018 tarihli 2018/6562 E. 2018/13284 K sayılı ilamında;

"...Mahkemece yapılacak iş, süresinde verilen yenileme dilekçesi üzerine mahkemeye yatırılması gereken harç hesaplanarak, harcı yatırması için davacı tarafa uygun bir süre verilmesi, verilen sürede harcın yatırılması halinde davaya kaldığı yerden devam edilmesine, harcın yatırılmaması halinde ise HMK'nun 150/5. maddesi uyarınca davanın açılmamış sayılmasına karar verilmelidir..." Emsal kararlarda da ifade edildiği gibi ihtarın geçerli olması için harcın hesaplanarak miktar olarak belirtilmesi ve sonuçlarının açık bir şekilde ihtar edilmesi gerekmektedir.

Ancak mahkemece bu yönde oluşturulan bir ara karar olmadığı gibi tebligat üzerinde yer alan ihtarda da miktar belirtilmediği anlaşılmakla, usulüne uygun yapılan bir ihtardan söz edilemeyecektir. Kesin süreye ilişkin olarak mahkemelerce her türlü yanlış anlaşılmayı önleyecek biçimde açık ve eksiksiz ara karar oluşturulmalı, yapılacak işler, yatırılması gereken harç miktarı, süresi teker teker belirtilmeli, süreye uyulmamanın sonuçlarını açıkça anlatmalıdır.

Mahkemece anılan hususlara uyulmaksızın verilen karar hatalı ve hukuki dinlenilme hakkının ihlali mahiyetinde olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ilk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.5 maddesi uyarınca kaldırılmasına karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere. 1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile Bakırköy 6. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/439 E. 2022/671 K. sayılı 05/08/2022 tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1.a.5 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,2-Dosyanın,

Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılarak yeniden bir karar verilmek üzere mahal mahkemesine İADESİNE,3-Davacı tarafça yatırılan istinaf başvuru harcının Hazineye irat kaydına,4-Davacı tarafından yatırılan istinaf karar harcının talep halinde ilk derece mahkemesince iadesine,5-Davacının yapmış olduğu istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,6-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,7-Kararın ilk derece mahkemesince taraflara tebliğine, Dosya üzerinden yapılan inceleme neticesinde,