İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2023/126 K.2023/528

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesi ile; müvekkilinin avukatlık yaptığını, uzun süre davalı şirketten olan alacak ve tazminat talepleri için hakemde görülen davayı takip ettiğini, 17 yıllık emek sonunda hakemde görülen kararın kesinleştiğini, davalı şirket yetkilisi ...'in davacının avukatlık ücretini ödememek için davacıdan gizlice Av. ... isimli kişi ile anlaştığını ve kararı da mahkemesinden tasdikli olarak almak suretiyle icraya verdiğini,

icra takip dosyasında usulsüzlükler yapılarak ilamlı alacağın tahsil edildiğini ve davacıya herhangi bir ücret ödenmediğini daha önce de davalı şirketin yetkilisi ...'in hileli davranışları nedeniyle davalı şirketin kaydının sicilden silindiğini, şirketin mahkeme kararı ile ihya edildiğini, bunu da davacının takip ettiğini, taraflar arasında bu işin takibi maksadıyla yazılı vekalet ücreti sözleşmesinin olmadığını, ancak Avukatlık Kanunun 164/4 maddesi gereği bu gibi hallerde müddeabihin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasında bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlendiğini, ... inşaat ve ...

İnşaat arasındaki hakem kararının sayfasında da yazılı olduğu üzere dava değeri 2.004.557,19 TL olduğunu bu miktar üzerinden fazlaya ilişkin hakları ve sair her türlü hukuki hakları saklı kalmak üzere İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyası ile vekalet ücreti alacaklarının tahsili amacı ile icra takibi başlattıklarını, davalıya iflas yolu ile takipte adi ödeme emrinin gönderildiğini, ödeme emrinin borçluya tebliğ edildiğini, ancak borçlunun takibe karşı haksız yere 7 gün içinde ödeme emrine itiraz ettiğini belirterek davalı- borçlunun İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra dosyasına vaki itirazının iptaline, alacağın tespiti ile hüküm altına alarak faizi ile birlikte tahsiline ve borçlu davalının iflasına, borçlunun haksız itirazından dolayı borçlu davalı aleyhine % 20 oranından az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesi ile; davacının arabuluculuk yoluna başvurmadan davayı açtığını, alacaklının müvekkili şirketin ve yetkilisi ...'in yıllarca avukatlığını yaptığını, takibe konu hakem kararı ile ilgili olarak haksız vekalet ücreti talebi için İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını, takibin durması için İstanbul Anadolu 25. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2021/452 esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açtığını ve derdest olduğunu, alacaklının aynı alacak için mükerrer takipte bulunduğunu, bu sebeple davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI Mahkemece, " Mahkememizin 31/10/2022 tarihli ara kararı ile arabuluculuk tutanağı aslını sunmak üzere davacı vekiline süre verildiği, davacı vekili tarafından 03/11/2022 tarihinde mahkememize arabuluculuk başvuru formunun suretini sunduğu, dava açıldıktan sonra arabulucucuya başvurduğu dava tarihinden önce sonuçlanmış arabuluculuk tutanağı bulunmadığı anlaşılmakla" davanın arabuluculuk dava şartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ Davacı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; iflas davaları kamu düzeninden olduğundan, arabuluculuk dava şartının aranmayacağını, bu husus emsal Yargıtay kararında açıkça ifade edildiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir. Davalı vekili yasal süresi içinde sunmuş olduğu istinaf dilekçesinde; mahkemenin, sadece "dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine" dair verdiği karar haklı ve hukuka uygun olmakla birlikte davacının haksız ve mesnetsiz davasının esastan da reddine dair karar verilmesi gerektiğini belirterek mahkeme kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE GEREKÇE HMK'nın 355. ve 357. maddeleri gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve kamu düzenine aykırılık hususlarını da gözetilerek yapılan inceleme neticesinde. Dava, İcra ve İflas Kanunu'nun 155. ve devamı maddeleri uyarınca iflas yolu ile başlatılan adi takibe yapılan itirazın kaldırılması ile davalının iflasına ilişkindir.

19/12/2018 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanan 7155 sayılı Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkındaki Kanun'un 20. maddesi ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 5. maddesine ek düzenleme getiren 5/A maddesinde "Dava şartı olarak arabuluculuk" başlığı ile "(1) Bu Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.

(2) Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilir." hükmü getirilmiştir.6325 sayılı HUAK'na "Dava Şartı Olarak Arabuluculuk" başlığı ile 18/A maddesi eklenmiş, 6325 sayılı HUAK'nın 18/A maddesinin 2. fıkrasında.

"Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir.

İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." düzenlemesi bulunmaktadır.Ancak somut uyuşmazlıkta öncelikle çözümlenmesi gereken husus itirazın kaldırılması ve iflas davasında zorunlu arabulucuya başvurulmasının gerekip gerekmediği değerlendirmek gerekecektir.

Bu husus Yargıtay 6. Hukuk Dairesinin 16/02/2022 tarih 2021/1958 Esas 2022/811 Karar sayılı ilamında "Eğer bir uyuşmazlığın ele alınması veya çözümünün taraflarının iradesine bırakılması; korunması gereken değerler, zayıfların korunması, üçüncü kişileri de ilgilendirmesi gibi nedenlerle elverişli gözükmüyorsa, o uyuşmazlığa konu teşkil eden iş ve işlemlerin kamu düzeni ile ilgili olduğu kabul edilmelidir. (Bkz.

Ekmekçi, Ömer/Özekes, Muhammet/Atalı, Murat/Seven, Vural Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk, Kasım,2019, 2. Baskı, s.51.) Bu bağlamda, iflas davalarının kamu düzeni ile ilgili olduğu ve tarafların serbest tasarrufuna terk edilemeyeceği tartışmasızdır.

Bu uyuşmazlıklar dava şartı arabuluculuk kapsamında olmadıkları gibi genel olarak arabuluculuğa elverişli de değildirler." şeklinde ifade edilmiştir.Açıklanan nedenlerle, emsal Yargıtay kararında ifade edildiği gibi, iflas davaları kamu düzenine ilişkin olup tarafların serbestçe tasarruf edemeyeceği mahiyetteki kurallar esasına dayalı olduğundan ticari davalarda arabuluculuğa başvuruyu dava şartı olarak öngören madde hükmünün iflas davalarında uygulama imkanı bulunmamaktadır.Sonuç olarak;

mahkemece işin esasına girilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde hüküm tesisi isabetli olmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusu şimdilik incelenmeksizin, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere.

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun şimdilik incelenmeksizin, davacı vekilin istinaf başvurusunun KABULÜNE, 2-İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin, 2022/650 Esas, 2022/1008 Karar sayılı ve 07/12/2022 tarihli kararının HMK'nin 353/1a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA, 3-Dosyanın, Dairemiz kararına uygun şekilde yargılama yapılamak ve yeniden bir karar verilmek üzere mahal Mahkemesine İadesine, 4-Davalı tarafça yatırılan istinaf başvuru ve karar harcının iadesine, 5-Harçlar Kanunu gereğince davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcının hazineye GELİR KAYDINA,