İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 45. Hukuk Dairesi E.2023/513 K.2023/629

6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 353. Maddesi uyarınca dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacılar vekili dava dilekçesi ile; davacıların eski ve yeni yönetim kurulu üyesi oldukları ...

Konut Yapı Kooperatifi üyesi iken haksız bir şekilde ihraç edildikleri iddiasına dayalı olarak yasaya aykırı ihraç kararının iptali, ihraç kesinleşmeden yerlerine üye kaydı yapıldığından bu üyelerin yolsuz kaydının terkinine ve kooperatif üyelerinin tespitine, üyelerin tespitinden sonra Kooperatifler Kanunu'nun 44/3. maddesine göre davacılara genel kurulu bizzat toplantıya çağırma müsaadesi verilmesini talep ve dava etmiş olup yargılama sırasında hakimin reddini talep eden davacılar vekili 08/12/2022 tarihli dilekçesi ile.

"Bahçeşehir ... kısım ... Cd. Hoşdere ... ada, ... parselde kain ...

Konutlarında" yer alan kaçak yapılar için site yönetimine Cide Noterliğinden 05 Eylül 2022 tarih ... yevmiye numaralı ihtar keşide edildiğini, dosya Hakimi ...'ın ihtarnamede vekil olan tarafımı anılı taşınmazda mal sahibi olarak ... numaralı telefonumdan müteaddit defa arandığını, anılı taşınmazda malsahibi olarak imara aykırı havuz yapıldığını, yıkılması istenildiğinden, işbu dava dosyası üzerinden görevi kötüye kullandığını, belirterek reddi hakim talebinde bulunmuştur.

Mahkemece, yalnızca mahkeme başkanının reddi talep edildiğinden, HMK'nın 40. maddesi gereğince hâkimin reddi talebinin, reddi istenen hâkim katılmaksızın mensup olduğu mahkemece incelenmiş olup 06/02/2023 tarihli ara kararı ile ; "...HMK'nın 36. maddesi ışığında yapılan inceleme neticesinde; davacı taraflarca ileri sürülen sebeplerin mezkur maddede düzenlemesini bulan hakimin reddi sebeplerinden olmadığı, mahkeme başkanının tarafsızlığından şüpheyi gerektiren herhangi bir durumun somut olayda bulunmadığı, bu itibarla hakimin reddi nedeni olarak ileri sürülen hususların dosya kapsamı ve somut durum ile örtüşmediği,

tarafsızlığından şüpheyi gerektirecek neden bulunmadığı halde ret talebinin ileri sürülmesinin kötü niyetli olduğu kanaati ile davacı tarafların hakimin reddi talebinin reddine ve HMK'nın 42. maddesi gereğince takdiren 1.500-TL disiplin para cezasına hükmedilmesine" karar verilmiştir.Verilen karar davacılar vekilince yasal süresinde istinaf edilmiş, istinaf nedenleri olarak; reddi hakim talebi, dosyada asil olan şahsım ... ile,

reddolunan hakim ... arasındaki husumete binaen, olaylar açıkça anlatılarak yapıldığını, reddi hakim istemine ilişkin olaylar ile bağı bulunmayan diğer asillere dosyada ayrıca onlara da vekalet ediyor olmama binaen para cezası yasaya aykırı olduğunu, red nedenleri diğer davacı asillerle ilişikli olmayıp dilekçeden rahatça anlaşıldığını, bu nedenle diğer asiller aleyhine para cezasına hükmedilemeyeceği yasa ve yargıtay uygulamasına aykırı olduğunu,Mahkeme başkanı, siteye gönderdiğimiz ihtar nedeni ile tarafımızı aradığını ikrar ettiğini, siteye gönderilen ihtar dosyaya dilekçemiz ekinde sunulduğunu,

reddi hakim talebini inceleyen mahkeme delil sunulmadığını belirtmiş ise de reddi hakim delillerimiz diye bu deliller tek tek sayılarak celbedilmeleri istendiğini, belirttiğimiz mahkeme başkanı ve tarafıma ait iletişim kaydı ilgili GSM firmasından, talebimize rağmen istenilmediğini, bu deliller toplanmadan karar verildiğini, yüzyılın afeti olarak anılan müessir deprem sıcaklığı ile,

sitede kaçak yapılan yapılar Başakşehir Belediyesine şikayet edilmiş, şikayet numarası dahil verilmesine rağmen Belediyeden bu şikayet ve tespit olunan kaçak yapılar talebimize rağmen sorulmadan karar verildiğini, Mahkeme başkanı esasen sözkonusu sitede eşinin malsahibi olduğunu, kendisinin vekil sıfatıyla aradığını ikrar ettiğini, oysa hakim vekil olamayacağını, söz konusu kaçak yapıların yapıldığı sitede malsahibi olan eşinin, 2002 den sonra alınan bu taşınmaz nedeni ile,

ortaklık rejimine binaen (başka bir rejim seçip seçmediklerini bilemediğimizden, kanunca rejim belirlenemeyen halde ortaklık rejimi esas alınmakla) taşınmazın ortağı olduğunu, o halde araması vekil sıfatı ile yasal olarak mümkün olmadığı gibi, ancak mal ortağı sıfatı ile kabul edilebileceğini, öncelikle reddedilen başkan hakimin, malik olduğunu iddia ettiği eşine ait bölüme, yasadışı havuz yapılıp yapılmadığı tespit edilmesi gerektiğini,

mahkemece deliller toplanmadan mahkeme başkanın beyanları esas alınarak verilen kararın hukuka aykırı olduğunu,Ayrıca para cezası için ise açıkça kötüniyet esas olup (HMK 42/2) (Ek:22/7/2020-7251/5 md.)(1) Ret sebebi sabit olmasa bile,

merci bunu muhtemel görürse, ret talebini kabul edebilir. " deyip muhtemel hali dahi değerlendirmeye esas almışken, açık kabul, iletişim ikrar ifadeleri ve kayıtları, ihtarname, belediye şikayet tarih ve numaraları verilmişken tüm bunca delile rağmen delil toplamayıp, şahsımda doğrudan kötüniyet varlığı kanaatini somutlaştıran yeni heyetin bu düşüncesi hertürlü delil ve dayanaktan yoksun olduğunu ileri sürmüştür.

6100 sayılı HMK'nın 38. maddesi uyarınca "ret usulü" prosedürü uygulanmış, hakimi reddeden taraf dilekçesi karşı tarafa tebliğ ettirilmiş, bir haftalık cevap süresi beklendikten sonra mahkeme yazı işleri müdürlüğünce, davacı vekili tarafından reddedilen mahkeme başkanına dosya tevdii edilmiş ve red sebebi hakkındaki görüşleri alınmıştır.Reddedilen mahkeme başkanı ret sebepleri ile mütalaa yazısında özetle.

"Reddi Hakim sebepleri 6100 Sayılı HMK'nın 36. Maddesinde sayılı olduğu, dava konusu olayda, dava konusu ile ilgili ve davacı avukat veya diğer davacılarla aramızda red sebebi sayılacak yasanın öngördüğü herhangi bir sebep ileri sürülmediği gibi, HMK'nın 38/2 maddesinde belirtilen red sebebinin dayanağının olduğunu ileri sürdüğü hiçbir delil ve belgenin dilekçe ekinde yer almadığı,

davacılar ile tarafımla ilgisi olmayan siteye yönelik çekilen ihtar nedeniyle, eşinin de sitede bağımsız bölüm sahibi olması sebebiyle davacı avukat ile site sorunları ile ilgili müvekkilini temsilen görüşme talebinin red sebebi olarak ileri sürülmesinin yerinde olmadığı görüş ve kanaati ile gereği 6100 sayılı HMK'nın 38/5. Maddesi gereğince reddine karar verilmesi yönünde görüş bildirdiği görülmüştür. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 36. maddesinde red sebepleri.

"Hâkimin tarafsızlığından şüpheyi gerektiren önemli bir sebebin bulunması halinde, taraflardan biri hakimi reddedebileceği gibi hakim de bizzat çekilebilir.

Özellikle aşağıdaki hâllerde, hakimin reddi sebebinin varlığı kabul edilir: a)Davada, iki taraftan birine öğüt vermiş ya da yol göstermiş olması,b)Davada, iki taraftan birine veya üçüncü kişiye kanunen gerekmediği hâlde görüşünü açıklamış olması,c)Davada, tanık veya bilirkişi olarak dinlenmiş veya hâkim ya da hakem sıfatıyla hareket etmiş olması,ç) Davanın, dördüncü derece de dâhil yansoy hısımlarına ait olması,d) Dava esnasında, iki taraftan birisi ile davası veya aralarında bir düşmanlık bulunması" şeklinde düzenlenmiştir.

Somut olayda; reddi talep edilen hakimin davalı kooperatifin bulunduğu sitede, eşinin de site sakini olduğundan ötürü site sorunları ile ilgili davacı ile ilgili görüştüğünü ikrar etmiştir.

Ancak reddi talep edilen hakimin iddia ettiği gibi site sorunları çözümü için davacı ile değil site yönetimi ile görüşmesi gerektiği, görülmekte olan bir yargılama sırasında hakimin taraflardan biri ile harici yapmış olduğu ve içeriği tespit edilemeyen telefon görüşmesinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 36. Maddesinde zikredilen hakimin tarafsızlığından şüpheyi gerektirecek bir hal olarak kabulü gerektiği, HMK'nın 42. maddesinde, ret sebebi sabit olmasa bile, merci bunu muhtemel görürse, ret talebini kabul edilebileceği düzenlenmiş olmakla davacının reddi hakim talebinin kabulüne karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; mahkemece, HMK 36 vd. maddeleri uyarınca davacılar vekilinin reddi hakim talebinin kabulüne karar verilmesi gerekirken talebin reddi ile davacıların HMK'nın 42. maddesi gereğince takdiren 1.500-TL disiplin para cezasına hükmedilmesine karar verilmesi hatalı olduğundan talep eden vekilinin istinaf isteminin bu nedenle kabulü ile ilk derece mahkemesi ara kararı kaldırılarak 6100 sayılı HMK'nın 353/1.b.2 maddesi uyarınca aşağıdaki şekilde yeniden hüküm tesis edilmiştir.

HÜKÜ M

Gerekçesi yukarıda izah edildiği üzere,1-Davacılar vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile, HMK 353/1.b.2 maddesi uyarınca İstanbul 16. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2022/247 Esas, 06/02/2023 ara karar tarihli kararının KALDIRILMASINA ve YENİDEN HÜKÜM TESİSİNE, 2-Davacılar vekilinin reddi hakim talebinin HMK 36 vd. maddeleri uyarınca KABULÜNE, -Mahkeme Başkanı Hakim ...'ın davaya bakmaktan REDDİNE, Başkan ataması yapılması için dosyanın İstanbul Adalet Komisyonu Başkanlığına gönderilmesine,

( işleminin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine) 3-İstinaf kanun yoluna başvuranlar tarafından yatırılan, başvuru harcının Hazineye irat kaydına, istinaf karar harcının (maktu) talep halinde davacılara iadesine, (Harç iadesi işleminin ilk derece mahkemesince yerine getirilmesine) 4-İstinaf kanun yoluna başvuran tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince verilecek nihai kararda dikkate alınmasına, 5-İstinaf kararının ilk derece mahkemesince taraflara tebliğ edilmesine,