İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 46. Hukuk Dairesi E.2020/2280 K.2022/1072

İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ'nin 18/09/2019 tarihli ve 2017/462E.- 2019/626K. sayılı dosyasında verilen karar; davalı tarafça vaki istinaf talebi üzerine istinaf incelemesi için dairemize tevzi edilmekle, Dairemiz yukarıda belirtilen esas sırasına kaydı yapıldı. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Borçlu aleyhine İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, davalının borca ve yetkiye itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, para borcu götürülecek borçlardan olduğu, davacının ikametgahının icra müdürlüğü ve sözleşmenin ifa yeri İstanbul olduğu için yetkili icra müdürlüğünün İstanbul İcra Müdürlüğü olduğunu, davacının sigorta şirketleri ile anlaşmaları çerçevesinde, hasarlı, çalıntı bulunan araçların e-ihale yöntemi ile satışı işi ile iştigal ettiğini,davalının Pert Alıcı Sözleşmesi ve 28.03.2014 tarihinde ödemiş olduğu 6.000-TL nakit teminat ile davacı tarafından düzenlenen e-ihalelere katılabilmek için şirketin üyesi olduğunu,

davalı/borçlunun ... plakalı aracın e-ihalesine 356.000,00-TL bedelle katılarak satın almaya hak kazandığını, ihaleye teklif vermeden önce anlaştığı alıcısının, aracı satın almaktan vazgeçmesi nedeni ile ihale bedelini ödeyemeyeceğini belirttiğini, bu nedenle aracın, e-ihale prosedürü gereğince ikinci bir ihaleye çıkartıldığını, yapılan ikinci ihalede de en yüksek teklifin 326.777,100-TL olması üzerine iki ihale arasındaki fark olan davalıya ait zararı en aza indirmek adına, aracın haricen 340,000-TL teklifte bulunan ...'a satılması ve aradaki farkın, davalı tarafından ödenmesi konusunda mutabık kalındığını,

davalı ile yapılan mutabakat doğrultusunda aracın 340.000,00-TL tahsil edilmek suretiyle ...'a devredildiğini ve farkı ödemesi hususunun bildirildiğini, bunun üzerine davalının noter satışının 356.000,00-TL üzerinden yapıldığı ve zarar doğmadığını ileri sürerek aradaki farkı ödemeyeceğini bildirdiğini, noter satışının 356,000.00-TL üzerinden yapılıyor olması, sigorta şirketince onaylanan davalının teklif ettiği ihale bedelinin bu rakama tekabül etmesi nedeniyle olduğunu, 16.000,00-TL' yi ödemekten imtina etmesi üzerine, nakit teminat olan 6.000,00-TL 'nin bu zarara mahsubu ile bakiye 10.000,00-TL nin tahsili için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalının bu takibe itiraz ettiğini, itirazın iptali ile takibin devamına, %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Açılan davanın Ankara Mahkemelerinde görülmek üzere yetki yönünden reddi gerektiğini, her ne kadar davalı ... Ltd.

Şti, isimli bir şirketin sahibi ise de; davacı tarafça yapılan takip ve açılan dava ... 'in şahsına hakiki şahıs sıfatıyla açılmış bir dava olduğundan, aynı zamanda davanın Asliye Hukuk Mahkemelerinde görülmek üzere görev yönünden de reddi gerektiğini, ... A. Ş. ile birleşen davacı şirket. ... A. Ş.'ne yaptığı ihale sonucunda 356.000,- TL üzerinden ihale alıcısı sıfatıyla, ihale konusu aracın alınmaması, bedelinin yatırılmaması nedeniyle aynı gün ... isimli alıcıya Beyoğlu ...

Noterliği 'nin 04.05,2016 tarih ve ... yevmiye ile yine aynı fiyata, yani 356.000,-TL üzerinden satılmış olması karşısında, davacı şirketin doğmuş veya doğacak herhangi bir zararının söz konusu olmadığını, her ne kadar davacı taraf aracın noter satışının 356,000,-TL üzerinden yapılmasını "sigorta şirketince onaylanan davalının teklif ettiği ihale bedelinin bu rakama tekabül etmesi" gibi inanılırlığı söz konusu olmayan bir beyanda bulunmuş ise de;

bu beyana itibar etmenin mümkün olmadığını, davalıya ihale edilen bedel ile başka bir şahsa aracın aynı bedel üzerinden satılmış olması karşısında davacının zararı olmadığını davanın reddine, Karşı dava dilekçesinde özetle.

Davacı (mukabil davalı) tarafın, 6.000,00 TL teminat bedelini olmayan alacağından mahsup hak ve yetkisi olmadığını, bu durum karşısında mukabil davalı nezdinde karşılıksız kalan 6.000,00 TL teminat bedelinin 13.06.2016 tarihinde davalı tarafa tebliğine rağmen verilen 7 günlük süre içerisinde ödenmediğinden mukabil davalı tarafın temerrüde düştüğünü, 21.06.2016 tarihinden itibaren 6.000,00 TL'nin tahsili talep ve dava etmiştir.

İlk derece mahkemesince; .."Açılan davada, HMK 114/1-c maddesi uyarınca görev hususunun dava şartlarından olması gözetilerek HMK 138 maddesi de dikkate alınarak dava şartlarının öncelikle karara bağlanması gerektiği yine HMK 115/1 maddesi gereğince de dava şartlarının yargılamanın her safhasında mahkeme hakimliğince resen dikkate alınması gerektiği hususu ile HMK 1. maddesi gereğince görev hususunun kanunla düzenlenen kamu düzenine ilişkin olması hususları hep birlikte değerlendirilmiş ve öncelikle bu yönde karar vermek gerekmiştir.

Ticari davalar ve çekişmesiz yargı işleri, 6102 sayılı yasanın 4. maddesinde, 5. maddesinde de ticari davalar çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemelere ilişkin düzenleme yapılmış olup, buna göre mahkememizin görev alanı belirlenirken bu yasa hükümlerinin ve yine HMK 1. maddesinin dikkate alınması gerekecektir.

Davalı taraf gerçek kişi olup şirket yetkilisi olmasının tacir sıfatı kazandırmadığı, davaya konu aracın hususi araç olması, dosya davalısı tüzel kişi olmasına rağmen, bir davanın ticaret mahkemesinde görülmesi için gerekli olan her iki tarafın tacir ve işin de ticari işletme ile ilgisi olması şartını taşıyan 6102 sayılı 4/1 maddesindeki nispi ticari dava türünden olmadığı,

taraflardan davalının gerçek kişi, serbest meslek sahibi, icra takibine yapılan itirazın iptali davası olması nedeniyle davanın 6102 sayılı yasanın 4/1-a,b,c,d,e ve f bentlerinde sayılan mutlak ticari dava türlerinden de olmaması nedeniyle, mahkememizin davaya bakma görevinin bulunmadığı, davaya bakma görevinin HMK 2. Maddesi uyarınca ve 6098 sayılı yasanın 470 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş olmasından dolayı gerekli görevli mahkeme olan Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğuna kanaat getirildiğinden, davacının davası ve karşı davanın HMK 114/1-c ve 115/2 maddesi gereğince görev dava şartı yokluğundan usulden reddine, " karar verilmiştir.

Kararı davacı vekili istinaf kanun yoluna getirmiştir. Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle.

Davacının sigorta şirketleri ile anlaşmaları çerçevesinde, hasarlı, çalıntı-buluntu araçların e-ihale yöntemi ile satışı işi ile iştigal ettiğini, davalı/borçlu ve davacının yapmış olduğu Pert Alıcı Sözleşmesi ve 28.03.2014 tarihinde ödemiş olduğu 6.000,00-TL nakit teminat ile davacı tarafından düzenlenen e-ihalelere katılabilmek için davacı şirketin üyesi olduğunu, teminatın yatırıldığı ...

A.Ş'nin birleşmek suretiyle davacıya katıldığını, davacının sadece üyelerinin katılabildiği e-ihale düzenlemek suretiyle araç satışına aracılık ettiğini ve davalınında davadan çok önce 28.02.2014 tarihinde teminat yatırarak davacının üyesi olduğu ve önceden de ihalelere katıldığı dikkate alındığında, davalının 2. el araç ticareti işi ile iştigal etmekte olduğunu, davalının yaptığı iş bedeni güçten ziyade sermayesi ile ilgili olduğundan davalının esnaf sayılmasının mümkün bulunmadığını, davalının tacir olup ihalede en yüksek teklifi vererek son alıcı sıfatı kazanmasına rağmen, ihaleye teklif vermeden önce anlaştığı alıcısının,

aracı satın almaktan vazgeçmesi nedeni ile ihale bedelini ödeyemeyeceğini belirttiğini, bu nedenle aracın e-ihale prosedürü gereğince ikinci bir ihaleye çıkartıldığını belirterek davanın görev yönünden reddine dair kararının kaldırılarak usul ekonomisi gereği, delillerin toplanmış olması da dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİNİN DEĞERLERİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, İİK'nın 67 maddesine dayalı itirazın iptali istemidir. Takibin temelini iki ihale arasındaki farkın tahsili istemi oluşturmaktadır. İlk Derece Mahkemesi'nce görevsizlik kararı verilmiş, kararı davacı vekili davalının tacir vasfında olduğundan bahisle istinaf kanun yoluna getirmiştir. TTK'nun 4.maddesinde ticari davalar tanımlanmıştır.

Anılan maddenin 1.fıkrasında "Her iki tarafın da ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın; bu kanunda sayılan davaların ticari dava olduğu öngörülmüştür. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 12.maddesinde. "Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir" hükmünü içermektedir.

26/06/2012 tarihinde kabul edilen ve 30 Haziran 2012 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 6335 sayılı yasanın 2.maddesinde, "6102 sayılı Kanun'un 5.maddesinin başlığı" 2. ticari davalar ve çekişmesiz yargı işlerinin görüleceği mahkemeler" şeklinde, 1.fıkrasında yer alan "davalara" ibaresi ise davalar ve ticari nitelikteki "çekişmesiz yargı işlerine" şeklinde 3.ve 4. fıkraları aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

Asliye Ticaret Mahkemesi ile Asliye Hukuk Mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki ilişki görev ilişkisi olup bu durumda göreve ilişkin usul hükümleri uygulanır." şeklinde düzenlenmiştir.

6102 sayılı TTK 16/1.maddesinde: "Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticari bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari şekilde işletilmek üzere Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar." ve TTK'nun 19.maddesinde "Bir tacirin borçlarının ticari olması asıldır.

Ancak, gerçek kişi olan bir tacir, işlemi yaptığı anda bunun ticari işletmesiyle ilgili olmadığını diğer tarafa açıkça bildirdiği veya işin ticari sayılmasına durum elverişli olmadığı takdirde borç adi sayılır. Taraflardan yalnız biri için ticari iş niteliğinde olan sözleşmeler, Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, diğeri için de ticari iş sayılır." hükmü bulunmaktadır.

Görevle ilgili düzenlemeler kamu düzenine ilişkin olup taraflar ileri sürmese dahi yargılamanın her aşamasında re'sen gözetilir. Görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak söz konusu olmaz.

Bunun yanında, 507 sayılı Kanun’un 2. maddesinde “İster gezici olsun ister bir dükkan veya bir sokağın belli yerinde sabit bulunsunlar ticari sermayesi ile birlikte vücut çalışmalarına dayanan ve geliri o yer ve gelenek ve teamülüne nazaran tacir niteliğini kazanmasını icap ettirmeyecek miktarda sınırlı olan ve bu bakımdan ticaret sicili ve dolayısıyla ticaret ve sanayi odasına kayıtları gerekmeyen, ayni niteliğe (sermaye unsuru olsun olmasına) sahip olmakla beraber, ayrıca çalıştığı sanat, meslek ve hizmet kolunda bilgi, görgü ve ihtisasını değerlendiren hizmet,

meslek ve küçük sanat sahipleriyle bunların yanında çalışanlar ve geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin 1. maddede belirtilen amaçlarla kuracakları dernekler bu kanun hükümlerine tabidir” denilmektedir.

507 sayılı kanun 21.06.2005 tarihinde Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5362 Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 76.maddesi ile yürürlükten kaldırılmış ve maddenin 2. cümlesi ile diğer yasaların 507 sayılı yasaya yaptıkları atıfların 5362 sayılı yasaya yapılmış sayılacağı da açıklanmıştır. Bahsi geçen yeni yasal düzenlemede esnaf ve sanatkâr tanımı değiştirilmiştir.

Yeni yasanın 3.maddesine göre esnaf ve sanatkâr, ister gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dâhil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseleri olarak belirtilmiştir.

507 sayılı yasada yazılı olan “geçimini sınırlı olarak kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlükle temin eden kimselerin” sözcükleri yeni yasada yer verilmemiştir. Yeni yasanın düzenlemesi karşısında artık 21.06.2005 tarihinden sonra İş Kanunu’nun kapsamını belirlerken, “geçimini münhasıran bu işten sağlama” ölçütü dikkate alınmamalıdır.

5362 sayılı yasadaki düzenleme ile esnaf ve tacir ayrımında başka ölçütlere yer verilmiş olup kamyonculuk, otomobilcilik ve şoförlük yapanların da ekonomik sermayesi, kazancının tacir sanayici niteliğini aşmaması ve vergilendirme gibi ölçütler çerçevesinde değerlendirilmesi gerekecektir. 507 sayılı yasa döneminde esnaf sayılan kamyoncu, taksici, dolmuşçu gibi kişilerin de bu yeni ölçütler çerçevesinde esnaf sayılmama ihtimali ortaya çıkmaktadır.

Ekonomik faaliyetini daha çok bedeni çalışmasına dayandıran düşük gelirli taksi ve minibüs işletmesi sahiplerinin esnaf olarak değerlendirilmesinin daha doğru olacağını belirtmek gerekir.

Eldeki davada, yanlar arasında akdedilen Pert araç alım sözleşmesine istinaden davalı yana tanınan üyelik hakkı kapsamında girilen e-ihale neticesi satın alınan aracın alımından vazgeçilmesi neticesi 2. ihale ile arada meydana gelen fiat farkı alacağının tahsili talep edilmiş olup davalı yanın esnaf sınırlarını aşacak şekilde vergi kaydı ve/veya ticaret sicil kaydına rastlanmadığı ve tacir sayılamayacağı, ayrıca uyuşmazlığın mutlak ticari dava (TTK 4-5 md) niteliği de bulunmadığından AHM'leri görevlidir.

Mahkemenin kararı isabetlidir.

Bu itibarla, davalı vekilinin istinaf taleplerinin dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve 6100 sayılı HMK 355. maddedeki, kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde yapılan inceleme neticesinde; özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre istinaf talebinin HMK/353-1-b-1 maddesi gereğince esastan reddi gerektiği kanaatine varılmakla, oy birliği ile aşağıdaki hükmün kurulması cihetine gidilmiştir.

HÜKÜ M