İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 53. Hukuk Dairesi E.2022/12 K.2022/141

Taraflar arasında görülen davanın yerel mahkemece yapılan yargılaması sonucunda verilen hükme karşı istinaf yoluna başvurulmuş olup, duruşmasız olarak dosya üzerinde yapılan inceleme ve istinaf talepleriyle sınırlı olarak yapılan değerlendirme sonunda;

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesi ile davalıların, ... İnşaat- ... Adi Ortaklığının ortakları olduğunu, davalıların oluşturduğu adi ortaklığın takip dayanağı fatura ve sözleşme nedeniyle borçlu olduğunu, alacağın tahsili için yapılan takibe davalıların itiraz ettiklerini ve takibi durdurduklarını, borçlulardan ... A.Ş. nin itirazının yerinde olmadığını, takip ve dava dosyasına sundukları sözleşme ve fatura bedelleri nedeniyle ortağı bulunduğu ... İnşaat- ...

Adi Ortaklığı'mn borçlarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, söz konusu faturaların tebliğ edildiğini, faturalara ilişkin adi ortaklığın yahut ortakların bir itirazının bulunmadığını, diğer borçlu ... de müştereken ve müteselsilen sorumlu olup 678 sayılı KHK ile kayyım atanmasının borçlu olduğu gerçeğini ortadan kaldırmadığını, davalılardan ... itirazında 678 sayılı KHK mn 37. Maddesine dayanmakta ve borcun müşterek borçlu ...

A.Ş'den tahsilinin gerektiğini belirtmekte olduğunu, olağanüstü durumlarda düzenlenmiş kanun hükmünde kararname gereği borcun borçlulardan biri tarafından ödenmesi karan verilmesi halinde yasal zorunluluk gereği davalı ...'ne dava açtıklarından bu davalı lehine vekalet ücreti ve kötü niyet tazminatına hükmedilemeyeceğini, davalıların takibe konu faturaya karşı bir itirazları olmadığını, fatura borcunu ödediklerine dair belge sunmadıklarını belirterek itirazın iptaline, takibin devamına, karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ... Tic. A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle; takibe konu Satış Ofisi Mimari-İnce İşler Sözleşmesinin ... İnşaat-...

Konut Adi Ortaklığı ile alacaklı arasında imzalandığını, müvekkilinin adi ortaklığın ortağı olması nedeniyle takip edildiğini, müvekkili şirkete TMSF'nin kayyum olarak atandığını, 678 sayılı KHK'nın 37. maddesi gereğince TMSF'nin kayyım olarak atandığı şirketlerin, müşterek müteselsil borçluluğu kapsayan kefaletler dahil, kefil olduğu borçlarda kayyımlık kararının devamı süresince borcun öncelikle asıl borçludan ya da diğer kefillerden tahsili yoluna gidileceğini, bu nedenle müvekkili hakkında takip yapılamayacağını, 678 Sayılı KHK'nın 37. Maddesi uyarınca, bu borç için ...

A.Ş.nin müşterek borçlu olması sebebiyle talebin bu aşamada yalnızca ...

A.Ş.'ye yönetilmesi gerektiğini belirterek müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, Diğer davalı ... vekili cevap dilekçesinde özetle adi ortaklık sözleşmesi ile ortakların hisse oranlarının %50 olarak belirlendiğini, davacı ile adi ortaklık arasında 02.01.2016 tarihli "İçdaş Projesi Satış Ofisi Mimari İnce İşler Sözleşmesi” imzalandığını, sözleşmenin konusunun adi ortaklığa ait olan İstanbul İli, Bağcılar İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ...

Sokak No:... içinde bulunan İÇDAŞ projesi satış ofisinde ince işlerin yapılması olduğunu, davacının, söz konusu sözleşme uyarınca bir kısım faturalardan doğan 405.609,45-TL bakiye alacağı için adi ortaklığa ihtarda bulunduğunu, bunun üzerine müvekkili şirketin, 405.609,45-TL'nin davacının adi ortaklık bünyesinde bulunan 30.000,00-TL teminat bedeli düşüldüğünde kalan tutarın %50 hissesi oranına tekabül eden 187.500,00-TL borcu davacıya ödediğini, ancak, müvekkilinin kendi hissesi oranında ödemekle yükümlü olduğu borcu ödemesine rağmen, davacının kalan bakiye fatura borcu için müvekkili hakkında da takip başlattığını,

adi ortaklık sözleşmesi ve Türk Borçlar Kanımu hükümlerinde açıkça düzenlendiği üzere ortaklık ilişkisi çerçevesinde doğan borçlardan her bir ortağın hissesi oranında sorumlu olduğunu, davaya konu takipte talep edilen borcun da fatura borcu için müvekkilinin hissesi oranında ödeme yapması sonucu kalan bakiye olduğunu, müvekkili hissesi oranında ödeme yaptığı için takibe konu borcun müvekkiline ait olmadığını, adi ortaklığın diğer ortağı olan davalı ... Tic.

A.Ş.'ye ait olduğunu belirterek müvekkili yönünden davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; dava, itirazın iptali davası olup davalılar arasında 04.12.2013 tarihli adi ortaklık sözleşmesi yapıldığı, bu sözleşmeye göre elde edilecek hasılatın davalılar arasında %50'şer hisseleri oranında paylaştırılacağının hükme bağlandığı fakat bu sözleşmedeki hükümlerin sadece davalıları bağlayıcı niteliği olup davacıya karşi ileri sürülemeyeceği, TTK 7 md. uyarınca davalıların, davacıya karşı müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, davalı ...'nın savunmasında belirttiği şekilde %50 hisseyi ödemekle bu sorumluluktan kurtulamayacağı ayrıca adi ortaklığın ortaklarından olan davalı ...

İnşaat A.Ş.'e 02.02.2017 tarih itibariyle kayyım atanmış olduğu, 678 sayılı KHK'nın 37. maddesine göre sorumlu olmadığı savunmasında bulunulmuş ise de 37. Maddeki düzenlemenin kefalete ilişkin olup davalı ... müteselsilen kefil değil adi ortaklığın ortaklarından olduğundan 37. Madde hükmünün davalılar yönünden geçerliliğinin olmadığı, her iki davalının da sorumluluğunun bulunduğu, yapılan ödemelere rağmen takip tarihi itibariyle davacı ticari defter ve kayıtları, davalı ... defter ve kayıtlarında tespit edildiği şekilde davacının 227.184,84 TL alacağının mevcut olduğu,

taleple bağlılık ilkesi gereğince 222.116,38 TL alacağa hükmetmek gerektiği ayrıca dava konusu likit yani belirlenebilir olup davacı tarafça talep edilip davalılarda haksız olduğundan kabul edilen asıl alacağın %20 oranında icra inkar tazminatına hükmetmek gerektiği gerekçesi ile. Davanın KABULÜNE, İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyasında davalıların yaptığı itirazın iptali ile takibin 222.116,38 TL asıl alacak ve bu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz yürütülmek suretiyle devamına, Kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalılardan tahsiline, karar verilmiş, karara karşı davalılar vekilleri istinafa başvurmuştur.Davalı ... Tic.

A.Ş. vekili istinaf dilekçesi ile, cevap dilekçesindeki savunmalarını tekrarla, 690 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında KHK’ nın 73. Maddesinin 6. Fıkrasında yer alan “Kayyımlık görevi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından yürütülen şirketler, açtıkları davalarda harçtan muaftır.” şeklindeki hüküm uyarınca müvekkili şirketin her türlü yargı harcından muaf olduğunu, müvekkili şirkete İstanbul 9. Sulh Ceza Mahkemesinin 02.02.2017 tarihli ve 2017/353 D.

İş numaralı kararı ile 647 Sayılı KHK’ nın 19. Maddesi uyarınca TMSF'nin kayyum olarak atandığını, 678 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 37. Maddesinde yer alan düzenleme gereğince davacı şirketin, müvekkili şirket aleyhine yasal takip başlatılabilmesi için, öncelikle müvekkili şirket ile her türlü borçtan müteselsil ve müşterek sorumlu olduğuna ilişkin hüküm içeren adi ortaklık sözleşmesi imzalayan diğer davalı/borçlu şirket aleyhine yasal takip başlatması ve alacağını tahsil yolun gitmesi gerektiğini, ancak davacı şirketin,

öncelikle diğer davalı yönünden takip başlatılması gerekmekte iken müvekkili aleyhine de doğrudan yasal takip başlattığını, diğer davalı şirketin sorumluluğunun, yargılama konusu borcun tahsil edilmesine kadar devam ettiğini ve müvekkili şirkete kayyum atanması nedeni ile borçtan sorumlu olmasının hukuken mümkün olmadığını, yasal şartları oluşmadığından icra inkar tazminatına da hükmedilemeyeceğini belirterek istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Davalı ... vekili istinaf dilekçesi ile, mahkeme tarafından verilen kararda, 08.03.2019 tarihli bilirkişi raporunun hükme esas alındığını, bilirkişi raporunun, “Mali İnceleme” başlığı altırda müvekkilinin ve davacı şirketin ticari defterlerinin incelendiği ve işbu raporun söz konusu ticari defterlerin incelenmesi sonucu düzenlendiğinin belirtildiğini, ancak davaya konu faturaların adi ortaklık adına kesildiğini, faturalara ilişkin kayıtların adi ortaklığa ilişkin ticari defterler göz önünde bulundurularak incelenmesi gerektiğini, vergi usul kanunu uyarınca adi ortaklığa ilişkin ticari defterlerin pilot ortak ...

Tic.

A.Ş. bünyesinde tutulduğunu, dolayısıyla sadece davacı ve müvekkili ticari defterlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen raporun eksik inceleme ile düzenlenmiş olup, hükme esas alınamayacağını, müvekkili şirketin fatura bedelinin hissesine düşen %50'lik kısmını ödediğini, kalan bakiyenin müvekkiline ait olmadığını, dolayısıyla müvekkili aleyhine takip yapılmasının mümkün olmadığını, ayrıca adi ortaklık borcunun para borcu olduğu durumlarda TBK'nın 163 maddesi uyarınca iş bu borcun ortaklardan yalnızca birinden talep edilebileceğini,

davaya konu borcun para borcu niteliğinde olduğu ve müvekkili şirketin %50 hissesi oranında ödeme yükümlüğünü yerine getirdiğinin sabit olması göz önünde bulundurularak müvekkili bakımından davanın reddine karar verilmesi gerekirken, kabulü yönünde hüküm kurulmasının hatalı olduğunu belirterek istinaf başvurusunda buluhmuştur.

Dava, faturadan kaynaklı kısmi alacağın tahsili için yapılan takibe itirazın iptali istemine ilişkin olup, davacı yüklenici, davalılar iş sahibidir.Davada ileri sürülen iddia ve savunmalar doğrultusunda, davacının, davalıların ortağı olduğu adi ortaklık ile imzaladığı eser sözleşmesi kapsamında işler yaptığı, buna ilişkin fatura düzenleyerek adi ortaklığa gönderdiği, adi ortaklık tarafından fatura bedeline ilişkin bir itirazda bulunulmadığı, fatura bedeline kısmi ödeme yapıldığı sabittir.Davalılardan ...

A.Ş. her ne kadar fatura bedelinin kendi hissesine düşen kısmını ödediğini bakiye bedelden sorumlu olmadığın savunmuş ise de adi ortaklığın para borçlarında adi ortaklar müteselsilen sorumlu olduklarından bu savunması yerinde değildir. Davalılardan ... Tic.

A.Ş. vekili müvekkili şirkete 647 Sayılı KHK’nın 19. Maddesi uyarınca TMSF'nin kayyum olarak atandığını, 678 Sayılı KHK'nın 37. Maddesinde yer alan düzenleme gereğince davacının, müvekkili şirket aleyhine yasal takip başlatılabilmesi için, öncelikle müvekkili şirket ile her türlü borçtan müteselsil ve müşterek sorumlu olduğuna ilişkin hüküm içeren adi ortaklık sözleşmesi imzalayan diğer davalı/borçlu şirket aleyhine yasal takip başlatması ve alacağını tahsil yolun gitmesi gerektiğini ileri sürmüş ise de anılan yasal düzenlemede TMSF'nin kayyım olarak atandığı şirketlerin borcundan dolayı öncelikle kefillere müracaat edileceği,

bu şirketlerin kefil olduğu borçlardan dolayı da öncelikle asıl borçlu yada diğer kefilden tahsili yoluna gidileceği düzenlenmiş olup, somut olayda davaya konu borç adi ortaklığın borcu olup, davalılar ise adi ortaklığın ortağı olmaları nedeniyle borçtan müteselsilen sorumlu olup, kefillik söz konusu olmadığından anılan yasal düzenlemenin uygulanma imkanı bulunmamaktadır.

Yine 690 Sayılı KHK’ nın 73. Maddesinin 6. Fıkrasında “Kayyımlık görevi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından yürütülen şirketler, açtıkları davalarda harçtan muaftır.” düzenlemesine yer verilmiş ise de somut olayda TMSF'nin kayyım olarak atandığı ... Tic.

A.Ş. davalı olup, anılan düzenleme sadece açtıkları davada harç muafiyeti getirdiğinden, davalı oldukları davalarda harçtan muaf olduklarına ilişkin yasal bir düzenleme de bulunmadığından davalı vekilinin istinaf sebebi yerinde değildir.

Davalı vekili alacağın likit olmadığını bu nedenle icra inkar tazminatı şartlarının oluşmadığını ileri sürmüş ise de takip faturaya dayalı olup, fatura bedeline yapılmış bir itiraz da bulunmamasına göre alacak likit olup icra inkar tazminatı şartları da oluştuğundan bu yöne ilişkin istinaf sebebi de yerinde değildir.

Açıklanan nedenlerle, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzeni gözetilerek yapılan istinaf incelemesi sonucunda, dosya kapsamına, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenler ve ileri sürülen istinaf sebeplerine göre, mahkeme kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla, davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1. bendi gereğince ayrı ayrı esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.